ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7915A |
| Número de Recurso | 1179/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Tratamiento de Información y Edición, S.L., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 6 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación 727/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario 606/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 42 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de Tratamiento de Información y Edición, S.L., presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Juan Antonio San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Técnica y Construcciones Asociados, S.A., presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrida.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de junio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente mediante escrito presentado el 3 de julio de 2017, manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que de la parte recurrida personada presentó escrito el 27 de junio de 2017 en el que muestra su disconformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre contrato de ejecución de obras, con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC , fijada en la demanda principal en 188.390,39 euros y en reconvención en 378.870, 65 euros, ninguna superior a 600.000 euros de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado y partiendo de los hechos que expone en el fundamento primero, en el segundo formula dos motivos de casación:
El motivo primero fundado en la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 1.101 y 1.124 CC debido a la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del Tribunal supremo 868/2008, de 8 de octubre , y 404/2002 de 6 mayo . La parte recurrente solicita que se declare infringida la jurisprudencia contenida en las citadas sentencias y se fije que conforme a la misma sólo cuando ambas partes han incurrido en recíprocos incumplimientos resolutorios, los efectos de la resolución son los equivalentes a los de la extinción del contrato por mutuo disenso, no pudiendo exigir indemnización de daños y perjuicios ninguno de los incumplidores. La parte recurrente alega que la infracción denunciada impide aplicar las consecuencias indemnizatorias por retraso.
El motivo segundo se funda en la infracción por falta de aplicación de los dispuesto en los artículos 1152 y 1154 CC , en relación con los artículos 1101 y 1154 CC , con infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 302/2013, de 14 de mayo y 486/2011 de 12 de julio y 61/2009, de 19 de febrero . Solicita que se fije conforme a la jurisprudencia infringida que cuando se pacta una cláusula penal para determinar los perjuicios por retraso, no es posible aplicar la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 CC prevista para el caso de cumplimiento parcial o irregular, que no es posible cuando lo que se produce es un retraso en la entrega de la obra.
El recurso de casación, no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, pretendiendo una tercera instancia y de inexistencia del interés casacional ( art. 483.2.3.º en relación con el artículo 477.3 LEC ) porque la doctrina jurisprudencial invocada no puede conllevar una modificación del fallo si se respetan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.
El recurrente en ambos motivos combate la sentencia recurrida porque no fija indemnización por retraso de acuerdo con la cláusula penal pactada pero sustenta el recurso de casación sobre una propia y parcial versión del supuesto de hecho que, como resultado de la interpretación del contrato de ejecución de obra y de la valoración de la prueba, queda fijada en la sentencia recurrida ofreciendo, con extractos parciales de la fundamentación de la sentencia un supuesto de incumplimiento del contrato imputable a la parte contraria del que resulta la procedencia de indemnizar el retraso conforme a la cláusula penal no susceptible de moderación. Las reiteradas referencias en el escrito de interposición del recurso sobre el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida, son meras alegaciones. De la lectura de la fundamentación de la sentencia no resulta retraso que pueda ser indemnizado, porque la Audiencia Provincial atiende a un contrato de ejecución de una obra que no culminó, con incumplimientos imputables a ambas partes, con aumentos y diferencias sobre la obra iniciamente contratada, con deficiencias tanto en la ejecución como en el control sobre su realización, con abandono de la obra sin terminar y resolución del contrato antes de que venciera el plazo. Este es el supuesto al que atiende la sentencia recurrida para no fijar más consecuencias de la resolución no discutida que el pago de la obra realmente ejecutada, de acuerdo con las liquidaciones de la dirección facultativa nombrada y contratada por la propiedad.
Por todo ello el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos. La parte recurrente de forma resumida, ofrece una visión de los hechos acorde a sus intereses, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Tratamiento de Información y Edición, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 6 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación 727/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario 606/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 42 de Madrid
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
