STS, 2 de Junio de 2009

En el recurso contencioso-administrativo número 40/2004 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 7 de mayo de 2007 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas, y entrando a conocer sobre las cuestiones jurídicas de fondo planteadas, debemos declarar y declaramos: a) La nulidad de la licencia de apertura de la farmacia impugnado, así como de los actos previos de que trae causa. b) Reconocer el derecho a obtener los daños y perjuicios causados, en los términos expuestos supra. c) Sin costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA, interponiéndolo en base a los siguientes Motivos de Casación:

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al incurrir la sentencia recurrida en vulneración del artículo 24.1 de la CE que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 67.1 de la Ley 29/1998 y artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no resuelve todas las cuestiones controvertidas en el pleito.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver cuestiones objeto de debate, como son:

1. - Infracción del artículo 46 en relación con el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Dado que por el Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria se dicta resolución el 7 de noviembre de 2002 por la que concede la autorización definitiva de apertura de farmacia a favor de Sra. Valentina .

2. - Infracción del artículo 107.1 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 25.1, 68.1.a y 69.c)

   Ley 29/1998 puesto que los actos fueron objeto de impugnación, son actos de mero trámite (concesión de licencia provisional apertura de oficina de farmacia) que no constituyen actividad administrativa impugnable por lo que debió declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

3. - Infracción del artículo 73 de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 65 de la Ley 30/1992 , ya que los actos administrativos recurridos adjudicación de farmacia a favor de don Luis Pedro es un acto firme y consentido y que no le afecta la posterior nulidad del Decreto 65/1998 .

4. - La sentencia vulnera la retroactividad de las normas cuando así se disponga, ya que, sin perjuicio de que se diga en la resolución recurrida, parece ser que no otorga efectos retroactivos al Decreto 7/2005 y Ley 5/2005 y sin perjuicio de otros incumplimientos normativos se ha dictados sentencia que vulnerando la citada Ley 5/2005 la Sala no ha planteado sobre esta la posible cuestión de inconstitucionalidad.

5. - Infracción del artículo 142.4 en relación con el 139 ambos de la LRJ-PAC; esto es, la simple anulación de un acto administrativo no presupone el derecho a una indemnización, ya que habrán de concurrir los motivos o elementos que la determinan.

   Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia, casando la de instancia y anulándola, declarándola contraria al ordenamiento jurídico y desestimando la pretensión actora. En el supuesto de que se considere que existe retroactividad prohibida en la Ley 5/2005 plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Disposición Transitoria Décima de esa Ley ".

La representación procesal de Dª Valentina , también ha preparado recurso de casación, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca la vulneración del artículo 24.1 de la CE que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con indefensión de mi representado, denunciando la infracción de los artículos 56.1 de la Ley 29/1998 y del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que al no haber apreciado la excepción del "defecto legal en el modo de proponer la demanda", resulta que siendo imposible determinar cuales sean las razones concretas alegadas por el actor, esta parte se ha visto privado de realizar una efectiva defensa de sus derechos e intereses.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva con indefensión de la recurrente), invocando la infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998 y artículo 218.1 LEC , puesto que la sentencia no resuelve todas las cuestiones controvertidas en el pleito, y más en concreto silencia totalmente el efecto del Decreto 7/2005, de 18 de enero , avalado por la Ley 5/2005, de 27 de junio , respecto de la declaración de nulidad por cuestiones formales del Decreto 65/1998 decretada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 , o subsidiariamente al amparo del artículo

88.1.d) de la misma Ley procesal, invocamos la vulneración del derecho fundamental de la Sra. Valentina consagrado en el artículo 14 CE con infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998 y del artículo 218.1 LEC por cuanto que de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras STC 13/2004,

9 de febrero y las que cita), la motivación de las sentencias exige que la propia sentencia explique o razone su cambio de criterio interpretativo respecto de otra sentencia anterior que enjuicie el mismo o similar supuesto con iguales circunstancias por el mismo órgano judicial.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , denunciamos la infracción del artículo

107.1 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 25.1, 68.1.a) y 69.c) Ley 29/1998 , puesto que los actos que fueron objeto de impugnación, son actos de mero trámite (concesión de licencia provisional de apertura de oficina de farmacia) que no constituyen actividad administrativa impugnable por lo que debió declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , denunciamos la infracción del artículo 73

de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 65 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia que lo interpreta y aplica, entre otras sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1997, de 20 de octubre 1993 y de 27 de diciembre 1993 , en la medida que al derivar la nulidad del Decreto autonómico de vicios formales y tener cobertura en la Ley (ley castellano-manchega 4/1996 ) los actos administrativos tales como la adjudicación de farmacia a mi representada, debió mantenerse la validez de dicho acto. Y se infringe igualmente la jurisprudencia contenida en la sentencias de la citada Sala de 24 febrero 1997, 16 de abril 1991, 21 septiembre 1998 .

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , denunciamos la infracción del artículo

71.1.d) de la Ley 29/1998 , pues la sentencia ni establece quien debe indemnizar a la actora, ni establece tampoco las bases para fijar la indemnización, siendo exigencias ambas del precepto legal invocado que esta en relación con la interdicción de la indefensión, y que no obstante la sentencia ha obviado pues ninguna de ellas (ni la identificación de quien debe indemnizar, ni las bases para la cuantificación de la indemnización) cabe dejarlas para su determinación en ejecución de sentencia.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la que con estimación del mismo, case la sentencia recurrida y resolviendo sobre el debate planteado en la instancia:

1. Declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora, bien por existir "defecto legal en el modo de proponer la demanda", o bien por haber impugnado actos de mero trámite no susceptibles de recurso contencioso- administrativo.

2. Subsidiariamente declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora, por se conformes a derecho los actos administrativos invocados.

3. Subsidiariamente declare que la sentencia debió identificar el responsable del pago de la indemnización y las bases para su cuantificación en ejecución de sentencia.

4. Condene al actor al pago de las costas causadas en la instancia".

La representación procesal de Dª Antonieta se opuso a los recursos de casación interpuestos de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte la resolución que proceda en Derecho, con inadmisión de todos los motivos alegados en dichos escritos, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Albacete, y con expresa condena en costas en esta alzada".

Mediante providencia de fecha 25 de marzo de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

La Sala de instancia resuelve lo que denomina la cuestión de fondo en el último de los fundamentos de derecho de su sentencia, el cuarto, cuyo tenor literal debemos reproducir. Dice así:

"[...] Congruentemente con ello, procede centrarnos en el análisis de la cuestión de fondo; es decir de la legalidad de la autorización de apertura y funcionamiento a la oficina de farmacia de la que es titular Doña Valentina , sita en la Avenida de José Rodríguez Ruano, nº 22, del núcleo de población de Almansa (Albacete). Y en este sentido, dicha autorización en cuanto tiene su origen en la resolución del Director General de Salud Pública, de fecha 22 de Junio de 1998, por la que se acuerda el inicio del procedimiento y la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia, en aplicación del Decreto 65/98 , que ha sido declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2004 , se ha de reputar como acto nulo de pleno derecho, con eficacia retroactiva respecto de los actos administrativos no consentidos y sujetos a impugnación, como ocurre en este caso, como nulo de pleno Derecho (art. 73, de la Ley 29/98, de 13 de Julio ; art. 62.2, de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre ; Sentencias del T.C. 42/1987; 26/94; 145/96 y del T. Supremo de 11 de Julio de 1990; 26 de Febrero de 1996; 30 de Noviembre de 1996; 13 de Diciembre de 1999 ;...). Cuestión aparte plantea la declaración de los daños y perjuicios, en este sentido el actor no aporta prueba alguna que permita establecer de manera precisa y fiable no sólo las bases o criterios para su determinación sino también su cuantificación, siendo de todo punto en principio meramente orientativos e insuficientes los definidos por el actor en su escrito de formalización de la demanda (apartado c), procede remitir su determinación y cuantía al correspondiente incidente de ejecución de Sentencia que se tramitará con arreglo a lo dispuesto en el art. 109 de nuestra Ley Jurisdiccional ; y en donde se podrán determinar criterios; abrir base probatoria y cuantificados, siempre, claro esta, afecto todo ello al principio de la carga de la prueba (art. 217 L.E. Civil ). Por todo ello, procede estimar el recurso (arts. 67, 68, 70, y 71 de la Ley 29/98 ); sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia judicial (arts. 68.2 y 139, ambos de la misma Ley )".

Contra dicha sentencia interponen recurso de casación la Administración demandada y la Sra. Farmacéutica codemandada.

1. Aquélla, formula un primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción (LJ , en lo sucesivo), denunciando la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 67.1 de la dicha Ley y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la sentencia recurrida no resuelve todas las cuestiones controvertidas en el pleito. En concreto, la suscitada por la Administración en su escrito de 26 de diciembre de 2006, en el que daba cuenta a la Sala del tenor de la Disposición transitoria décima de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha , y de su trascendencia para el proceso. A juicio de la recurrente en casación, la Sala de instancia no pudo considerar que la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2004 , que cita en la suya, determinaba la anulación de los actos no firmes sin haber planteado previamente cuestión de inconstitucionalidad de dicha Disposición transitoria décima .

   Formula además un segundo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ, subdividiéndolo en cinco apartados en los que denuncia sucesivamente la infracción:

   (1) Del artículo 46, en relación con el 69.c), ambos de dicha Ley , pues la resolución del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria de 7 de noviembre de 2002, que concede la autorización definitiva de apertura de la farmacia de la Sra. Valentina , se notificó al representante de la actora el 17 de marzo de 2003, con indicación de que contra ella podía interponer recurso de alzada, lo que no hizo; con la consecuencia de que dicha resolución es un acto definitivo y firme.

   (2) Del artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 25.1, 68.1.a) y 69 .c) de la LJ, razonando aquí sobre la distinción de las dos fases del procedimiento que regulaba aquel Decreto autonómico 65/1998 : una primera, de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, y una segunda de autorización de apertura y funcionamiento de las adjudicadas; tras lo cual afirma que la resolución recaída en la primera fase, la del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria de 21 de diciembre de 2001, en la que, además de otras, se adjudicó la oficina de farmacia a la Sra. Valentina , no fue impugnada en lo que hace a esta adjudicación, que devino así firme; y que, ya en lo que hace a la segunda fase, la aceptación provisional del local designado por esa adjudicataria era un acto de trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional.

   (3) Del artículo 73 de la LJ , en relación con el artículo 65 de la Ley 30/1992 , ya que a aquella resolución firme de adjudicación no le afecta la posterior declaración de nulidad del Decreto 65/1998 .

   (4) De la retroactividad de las normas cuando así se dispone en éstas. La sentencia recurrida vulnera la retroactividad establecida en aquella Disposición transitoria décima de la Ley autonómica 5/2005 , y lo hace sin plantear previamente la cuestión de inconstitucionalidad de dicha Disposición. Y

   (5) Del artículo 142.4, en relación con el 139, ambos de la Ley 30/1992 , pues la simple anulación de un acto administrativo no presupone el derecho a una indemnización, ya que habrán de concurrir, además, los requisitos o elementos que son presupuesto necesario de tal derecho.

2. El recurso de casación interpuesto por la Sra. Farmacéutica codemandada formula un primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la LJ , en el que denuncia la infracción de los artículos

   24.1 CE, 56.1 LJ y 339 LEC, pues siendo así que el escrito de demanda hacía imposible determinar cuales eran las razones concretas de impugnación alegadas por la actora, la Sala de instancia, al no apreciar en su sentencia la excepción opuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ha consagrado la indefensión causada entonces a la hoy recurrente en casación.

   También al amparo de aquel artículo 88.1.c), formula un segundo motivo de casación en el que, en suma, denuncia un vicio de incongruencia omisiva producido al silenciar la sentencia recurrida el efecto que en el proceso tiene la repetida Ley 5/2005 .

   Con el mismo amparo, aunque añade que subsidiariamente con el del artículo 88.1.d) de la LJ, denuncia en el tercero la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley, pues la sentencia recurrida, sin motivar el cambio de criterio, adopta una solución diametralmente contraria a la adoptada por la misma Sección y Sala en la de fecha 4 de octubre de 2005, dictada en el recurso número 371/2002 .

   En el cuarto y quinto, formulados al amparo de ese artículo 88.1 .d), denuncia: en aquél, la infracción del artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 25.1, 68.1.a) y 69 .c) de la LJ; y en éste la del artículo 73 de ésta, en relación con el artículo 65 de la Ley 30/1992. En suma, a través de uno y otro alega en esencia lo mismo que alegó la Administración demandada en los apartados (1), (2) y (3) de su segundo motivo de casación.

   Y en el sexto y último, formulado también al amparo del repetido artículo 88.1 .d), denuncia la vulneración del artículo 71.1.d) de la LJ , pues la sentencia recurrida, ni establece quien debe indemnizar a la actora, ni establece tampoco las bases para fijar la indemnización.

Basta confrontar el tenor del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, trascrito en el primero de ésta, con el conjunto de motivos de casación formulados, para alcanzar la conclusión de que aquélla dejó de analizar cuestiones de todo punto trascendentes para la correcta decisión del proceso.

1. De entrada, del mismo modo que se fijó en una circunstancia posterior a los escritos de demanda y de contestación de la Administración demandada, que difícilmente podía ser conocida tampoco cuando la farmacéutica codemandada presentó el 29 de abril de 2004 el suyo de contestación, cual era aquella sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , pudo y debió fijarse en otras dos posteriores, tanto porque fueron invocadas por aquella Administración en su escrito de 26 de diciembre de 2006 y por la codemandada en el suyo de conclusiones, como por su indudable trascendencia para decidir el proceso y, sobre todo , para decidirlo con base en el razonamiento jurídico que se expresa en aquel fundamento de derecho cuarto.

   Nos referimos como circunstancias también posteriores a las dos siguientes:

   Una , la Disposición transitoria sexta del Decreto de Castilla-La Mancha 7/2005, de 18 de enero , que entró en vigor el siguiente día 22 del mismo mes, pues se dispuso en ella, literalmente, que " Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, los efectos del presente Decreto se extenderán a todos los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, cuyas resoluciones no sean firmes a la entrada en vigor de este Decreto ".

   Y otra , más importante aún, la Disposición transitoria décima de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha , que entró en vigor el 1 de agosto de 2005, pues dispone, también literalmente, que " Hasta tanto se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en la presente Ley, será de aplicación, en aquello que no contradiga a ésta, el Decreto 7/2005, de 18 de enero, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, que será aplicable a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio , que no hubieran sido resueltos con carácter firme a la entrada en vigor del citado Decreto 7/2005, de 18 de enero ".

   Como es obvio, esas dos normas, reglamentaria una, de rango legal la otra, retrotraen lo que en ellas se dispone a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, que no hubieran sido resueltos con carácter firme el día 22 de enero de 2005 . Por tanto, sin analizar esas normas, dada la retroactividad que establecen, y, en último caso, sin plantear previa cuestión de inconstitucionalidad de la segunda, el proceso no podía decidirse con sustento en el razonamiento jurídico que expone la Sala de instancia en aquel fundamento de derecho cuarto de su sentencia.

   En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser casada ya directamente por ello, estimando el primero y el segundo, apartado (4), de los motivos de casación formulados por la Administración, y el segundo de los formulados por la Sra. Farmacéutica codemandada.

   Aquí, por las razones que acabamos de exponer, nos apartamos de lo que decidimos en nuestra reciente sentencia de 14 de abril de 2009, dictada en el recurso de casación número 323/2007 , referido a un supuesto que guarda gran similitud con el que ahora resolvemos.

2. Además, esa sentencia anula, sin distinción o matiz alguno, "los actos previos de que trae causa"

   el de apertura de la farmacia controvertida. Olvida con ello otras dos circunstancias: Una , que los actos administrativos impugnados en el proceso eran, empleando la terminología de la parte actora, los de designación, provisional y definitiva, del local, y el de apertura y funcionamiento de dicha farmacia; de suerte que no lo era el recaído en la primera de aquellas dos fases, esto es, en la de adjudicación de esa nueva farmacia. Y otra , que esta adjudicación (denominada en la terminología de aquel Decreto 65/1998 -artículo 41 del mismo- como "otorgamiento de la autorización de creación e instalación") había de tenerse por firme, al menos en lo que hace a la farmacia adjudicada a la codemandada y en el ámbito de lo debatido en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación. Es así, porque por resolución de 21 de diciembre de 2001, del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria, se acordó publicar la lista definitiva con las puntuaciones obtenidas por los participantes en el concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de creación e instalación de oficinas de farmacia convocado el 22 de junio de 1998; porque la resolución y la lista se publicaron, en efecto, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha correspondiente al día 26 de diciembre de 2001, incluyéndose ahí la adjudicación hecha a Doña Valentina , a la que se le asignó una Oficina de Farmacia en la Zona Farmacéutica de Almansa; y porque tal publicación, que no nos consta impugnada en cuanto a la adjudicación hecha a la codemandada, es hábil a los efectos de que esa adjudicación deviniera firme de no ser impugnada en plazo, tanto por lo que dispone el artículo 59.6 de la Ley 30/1992 , como porque no vemos alegado en el proceso que la actora se hubiera personado en el procedimiento referido a aquel concurso público, ni tuviera en él, por tanto, la condición legal de interesada, tal y como resulta de la distinción que establece el artículo 31.1 de esa Ley 30/1992 en sus letras b) y c).

   En consecuencia, siendo firme esa resolución de adjudicación (al menos a la luz de lo debatido en el recurso contencioso- administrativo que nos ocupa), a ella no le afectó la posterior declaración de nulidad del Decreto 65/1998, pues es ello lo que dispone el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción .

   Por tanto, procede estimar también los apartados (2) y (3) del segundo de los motivos de casación formulados por la Administración, así como los que coinciden con ellos de los formulados por la Sra. Farmacéutica codemandada.

No obstante, sobre lo que acabamos de decir detectamos en el escrito de demanda un argumento al que también debemos referirnos. Se dice allí, o así parece, que el concurso de adjudicación de las Oficinas de Farmacia es nulo desde su inicio, pues toma como base un precepto, el 38 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha (hoy derogada), que al establecer la intrasmisibilidad de las oficinas de farmacia contraviene la legislación básica en la materia.

Como fácilmente se comprende, un argumento como ese es intrascendente en este proceso. Una vez que la sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional 109/2003 , por resultar contrario a lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 16/1997 , declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.1, párrafo tercero, de aquella Ley autonómica hoy derogada, en tanto disponía que las autorizaciones administrativas para la instalación de nuevas oficinas de farmacia serían intransferibles, el efecto de ahí derivado no es la nulidad del concurso público de adjudicación, y sí, tan sólo, que las oficinas de farmacia adjudicadas no quedan ya sujetas a esa restricción inconstitucional.

En el orden que nos parece más lógico, debemos analizar ahora el primero de los motivos de casación que formula la Sra. Farmacéutica codemandada. Sobre ello, cierto es que el escrito de demanda no es un modelo a seguir en cuanto a claridad y precisión de lo impugnado, de los motivos de impugnación y de los hechos y razones jurídicas en que estos se sustentan. Pero es también cierto que no exige una diligencia que exceda de la debida para poder percibir todo ello. De ahí, que debamos considerar acertada la conclusión de la Sala de instancia en el particular en que expuso "que las incoherencias u oscuridades que la formulación de la demanda puedan representar, incidan en la resolución del recurso como cuestiones de fondo". Y de ahí que debamos desestimar ese motivo de casación y, en definitiva, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

En ese mismo orden lógico, la siguiente cuestión a examinar es si las decisiones posteriores a aquella de adjudicación o de "autorización de creación e instalación", como la denominada el Decreto 65/1998, es decir, las contempladas entonces en los artículos 42 a 45 , ambos inclusive, de éste, habían devenido, o no, firmes por lo que hace a la oficina de farmacia de la codemandada.

A este fin, el estudio del expediente administrativo muestra lo siguiente:

(1) Tal y como puede comprobarse a su folio 38, el 30 de abril de 2002 la Delegada Provincial de la Consejería de Sanidad en Albacete consideró compatible el local designado por la Sra. Valentina ; es decir, dictó el acto administrativo, de trámite sin duda, previsto entonces en el inicio del artículo 42.7 de aquel Decreto ; requiriendo por ello la presentación de los documentos a que se refería a continuación ese mismo número. En ese acto se ofrecía la posibilidad de interponer recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad en el plazo de un mes.

(2) Al folio 124 consta la comunicación dirigida a la luego actora (actora sin más en lo sucesivo) que recibió ésta el día 11 de julio de 2002 (folio 123). Se le comunicaba ahí aquel acto de 30 de abril; también que con posterioridad a él la Sra. Valentina había presentado aquellos documentos; y además y finalmente, que disponía del plazo de diez días para realizar las alegaciones y presentar la documentación que estimara pertinente, "según se establece en el artículo 42.9 del citado Decreto ".

(3) Los días 16, 22 y 26 de julio, 20 de agosto y 10 de octubre de 2002, folios 147, 156 a 166, 175,

195, 206 a 208 y 252 a 263, la actora presentó alegaciones y solicitudes diversas; recibiendo las contestaciones de la Administración que obran a los folios 151 a 153, 231 y 232 y 317.

(4) La Delegada Provincial de la Consejería de Sanidad en Albacete dictó el 21 de octubre de 2002

(folio 295) resolución en la que, entendiendo cumplidos los trámites que marcaban los artículos 42, 43 y 44 del Decreto 65/1998 (designación del local con su documentación necesaria; apertura del trámite de alegaciones a los farmacéuticos de las oficinas de farmacia que por su proximidad pudieran resultar interesados; solicitud por el adjudicatario de la autorización de apertura y funcionamiento; e inspección en cuya acta conste que la oficina reúne los requisitos legalmente establecidos), autorizó la apertura provisional de la oficina de farmacia de la Sra. Valentina . Es decir, dictó la resolución a la que se refería el inciso inicial del artículo 45 del repetido Decreto ; e indicó que contra ella cabía interponer recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad en el plazo de un mes.

(5) El Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria dictó resolución de fecha 7 de noviembre de 2002 (folios 312 y 313) por la que otorgó la autorización de apertura y funcionamiento de dicha oficina de farmacia; es decir, dictó la resolución a que se refería el inciso final de aquel artículo 45. E indicó en ella que contra la misma cabía interponer recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad en el plazo de un mes.

(6) El 20 de enero de 2003 (folios 320 a 349) tuvo entrada en la Subdelegación del Gobierno en

Ciudad Real recurso de alzada de la actora. Frente a él, recayó resolución del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria de 26 de febrero de 2003 (folio 356 a 359) que rechazaba la solicitud de suspensión de aquélla de 21 de octubre de 2002, para la que señalaba, además, que contra ella no cabía en puridad recurso de alzada, por ser un acto provisional sustituido por la resolución de 7 de noviembre de 2002, siendo contra ésta, cuando se notificara, cuando podría interponerse recurso de alzada, en el que, de interponerse, se daría respuesta a todas las cuestiones que pudiera plantear la recurrente sobre la tramitación de la apertura de la nueva farmacia. Y recayó también resolución del Consejero de Sanidad de de octubre de

2003, posterior por tanto a la interposición del recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación, en la que se inadmite por extemporáneo aquel recurso de alzada en cuanto dirigido contra la resolución de 21 de octubre de 2002, y se desestima, entrando en el fondo y para una mayor seguridad jurídica según se dice, en cuanto se dirige contra la apertura y funcionamiento de la oficina de farmacia de la Sra. Valentina .

A la vista de todo ello; o lo que es igual, a la vista de aquellos artículos 42 a 45 y a la vista de lo que consta en el expediente administrativo, alcanzamos dos conclusiones: Una , es la resolución a la que se refería el inciso final del citado artículo 45 la que ponía término a la totalidad de la segunda fase, es decir, de la fase que se iniciaba tras el otorgamiento de la autorización de creación e instalación, siendo al impugnar esa resolución cuando cabía, o aún cabría, cuestionar la totalidad de lo acontecido en esa fase. Y otra , pese a lo que se alega en contrario en las actuaciones, no podemos constatar con toda seguridad que esa resolución, de fecha 7 de noviembre de 2002, se hubiera notificado en debida forma a la actora, bastando a tal fin con parar la atención en la identificación del destinatario de la notificación que se hace constar al folio 372 del expediente administrativo y en la falta de indicación, ahí, de la relación que guardara el identificado en ese folio con la actora. En consecuencia, no podemos afirmar que los actos y resoluciones administrativas dictados en esa segunda fase hubieran adquirido firmeza.

Llegados aquí, nuestra decisión, después de casada la sentencia recurrida, debe ser la de devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, partiendo de las razones que hemos expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, resuelva lo que proceda sobre los actos y resoluciones administrativas dictados en esa segunda fase, identificados por la actora en su demanda con la denominación de designación provisional y luego definitiva del local, y de licencia provisional de apertura y funcionamiento. Es así, porque la decisión sobre ellos que resta queda sujeta ante todo a la interpretación y aplicación de normas autonómicas, empezando por aquella incluida en la Disposición transitoria décima de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005 ; y porque tal devolución es la que se acomoda a la doctrina que este Tribunal Supremo estableció en la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación número 7638/2002 , a la que nos remitimos.

En este particular, es decir, al devolver a la Sala de instancia las actuaciones a los fines y por la razón indicada, nos apartamos también de lo que decidimos en aquella reciente sentencia de 14 de abril de 2009 , antes citada.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJ , no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,