STS, 22 de Abril de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:2649 |
| Número de Recurso | 6926/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 de octubre de 2001, relativa a impugnación del Decreto autonomico 65/1998, de 16 de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
Con fecha 3 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra el Decreto autonomico 65/1998, de 16 de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 26 de octubre de 2001, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 5 de noviembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 14 de diciembre de 2001 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece como recurrida la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
Mediante Providencia de 5 de noviembre de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Junta recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 20 de abril de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
El debate procesal versa en este recurso de casación sobre la conformidad a derecho de una Sentencia que resolvió la impugnación formalizada contra de un Reglamento autonomico en materia de procedimiento de autorización de oficinas de farmacia y botiquines. Pues por el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se aprobó en su día el Decreto 65/1998, de 16 de junio, sobre requisitos, personal y autorización de oficinas de farmacia y botiquines, que fue publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma del siguiente día 19 de junio. El referido Decreto se dictó en desarrollo de la Ley de Castilla-La Mancha 4/1996, de 26 de diciembre, de regulación de los servicios de farmacia. Conocida la publicación del Decreto, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se impugnó en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia solo parcialmente estimatoria del recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se comienza dando cuenta de cuál es la disposición impugnada, para referirse después al argumento de la parte recurrente de que se ha omitido en la elaboración de aquella disposición el tramite de informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Se alude seguidamente de forma detallada a los preceptos y puntos concretos del Reglamento que son objeto de impugnación.
Entrando en el estudio de los puntos que se impugnan, respecto a los cuales se hacen pronunciamientos que no siempre se combaten después en el recurso de casación, se desecha inicialmente la alegación de falta del informe preceptivo del Consejo General de Colegios recurrente. Remitiendose a una Sentencia anterior del mismo Tribunal, se entiende que no es coherente hacer tal alegación cuando la Administración autonomica recabó informe sobre el proyecto de todos y cada uno de los Colegios provinciales de Castilla-La Mancha. Se aprecia la vinculación de estos Colegios con el Consejo General, que se califica como un órgano superior a los mismos.
Se razona después extensamente sobre el tema de la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de farmacias, que se entiende incluida en la formula más genérica de sanidad e higiene después de la reforma del Estatuto mediante Ley Orgánica 7/1994, de 24 de marzo. A continuación se hace un pronunciamiento sobre la prohibición contenida en la norma que se impugna de que se transmita la titularidad de las oficinas de farmacia. En cuanto a dicho extremo se rechaza la alegación de la entidad demandante, puesto que el Decreto se limita a reproducir en este punto lo dispuesto por la Ley autonomica 4/1996, de 26 de diciembre.
Tras rechazar también otras alegaciones relativas a publicidad, recetario, dotación bibliográfica, reglas de dispensación de productos, y distribución de la superficie del local de la farmacia, se entra en el estudio del régimen de concurso para obtener autorización. Los puntos del Reglamento relativos a esta cuestión que se examinan son varios. El primero se refiere a la disposición que se contiene en el articulo 29.1 del Decreto impugnado. A tenor del mismo, si se obtiene la autorización pero no se apertura la farmacia por causa imputable al interesado, no puede solicitarse otra autorización de oficina de farmacia durante seis años. Al respecto se declara que para tal supuesto el articulo 22.7 de la Ley autonomica 4/1996 que desarrolla el Reglamento se refiere a la posible adopción de medidas cautelares. Contra lo que alega el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, la Sala a quo considera que en efecto el mandato del articulo 29.1 del Decreto constituye una medida cautelar. Se rechazan también después otras alegaciones relativas a temas conexos con la transmisión de las oficinas de farmacia e igualmente las que se refieren a planificación sanitaria o la exigen o presuponen. De inmediato se desestima asimismo la alegación de ser contraria a derecho la prohibición de que las personas que hayan cumplido 65 años puedan tomar parte en los concursos para obtener autorización de apertura de farmacia. Esta desestimación se basa en que el Decreto no hace sino atenerse al mandato en el mismo sentido del articulo 22.6 de la Ley autonomica.
Otras cuestiones relativas al traslado de farmacias y al nombramiento de regente y sustituto dan paso al estudio por el Tribunal Superior de Justicia de la impugnación del articulo 39 del Decreto repetido, que versa sobre la valoración de los méritos alegados en los concursos. Esta impugnación se rechaza también remitiendose a una Sentencia anterior de la misma Sala. Con fundamento en ella no se acogen los argumentos que combaten la preferencia otorgada a los que con anterioridad al concurso hayan servido oficinas de farmacia en lugares o núcleos de escasa población. Se rechazan además las alegaciones relativas a que se considera contrario a derecho que los méritos apreciados en un concurso determinado no puedan valorarse en otro posterior. Entiende la Sala que en caso contrario se crearía un circulo vicioso a favor de quien tuviese más méritos.
Por ultimo se estudia en los últimos Fundamentos de Derecho de la Sentencia la impugnación del baremo de méritos publicado como anexo al Decreto. Acogiendo la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 dictada siguiendo el procedimiento de protección de derechos fundamentales, se declaran contrarios a derecho el punto 5º, apartado II (méritos académicos) del baremo y también el punto a) del apartado III sobre formación postlicenciatura, que valora excesivamente la realización de un curso de formación en materia farmacéutica celebrado en Castilla-La Mancha.
En cambio se desestiman las impugnaciones relativas a la valoración de méritos de los sustitutos temporales y los catedráticos y profesores titulares de universidad, al desigual valor que se otorga a los méritos académicos (calificación de las asignaturas) según los planes de estudio, y a la valoración de los méritos contraidos en la región.
En estos términos se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos invocando hasta once motivos, todos ellos de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrida la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
Entrando en el estudio de los motivos hay que referirse ante todo al primero de ellos, basado en vulneración del ordenamiento jurídico por infracción del articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974. Se alega que se ha omitido en el procedimiento de elaboración del Reglamento recabar el informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, si bien la Sentencia justifica esta omisión porque entiende que habiendo informado los Colegios provinciales no se ha producido indefensión. Se combate procesalmente esta declaración fundandose en que contraviene el mandato literal de la Ley de Colegios Profesionales y en que la Sala a quo parece atenerse a una vinculación regional de las corporaciones profesionales, cuando la norma reglamentaria regula unos concursos para obtener autorización de apertura de oficina de farmacia, a los que pueden presentarse personas provenientes de todo el territorio nacional.
La formulación de este motivo nos obliga a realizar una interpretación del articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero, que se invoca como vulnerado, tanto más necesaria cuanto que dicho articulo, desde luego vigente, se aprueba en un contexto normativo muy diferente del actual, si bien es cierto que su redacción ha permanecido sin modificación ninguna a pesar de las varias reformas de esta Ley que se han producido después del advenimiento de la democracia. Esta interpretación es tanto más necesaria cuanto que sobre el tema ha recaído jurisprudencia de esta Sala expresada en muy diversas Sentencias, de las cuales nos interesa ahora especialmente la de 27 de mayo de 2002, que resolvió también sobre el carácter facultativo o preceptivo de informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Pues bien, las competencias de los Consejos Generales de Colegios, y por ende también de Colegios de profesionales de farmacia, se vieron directamente afectadas por la normativa de la Ley del Proceso Autonomico 12/1983, de 14 de octubre. La Disposición Transitoria de esta Ley estableció que los Consejos Generales o Superiores ya existentes de las Corporaciones de derecho publico representativas de intereses económicos o profesionales, subsistirán con la organización y atribuciones que les confiere la legislación estatal vigente, hasta tanto se dicte la normativa prevista en el articulo 15.3 de la misma Ley del Proceso Autonomico. A partir de esta disposición la jurisprudencia de la Sala viene manteniendo reiteradamente que los Consejos Generales de Colegios Oficiales conservan las atribuciones que les vienen otorgadas por la Ley de Colegios Profesionales y por la normativa especifica de las propias organizaciones colegiales hasta tanto se constituyan los correspondientes Consejos Regionales de Colegios. Es de advertir que esta salvedad no resulta aplicable en el caso de autos, ya que en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha no se ha constituido un Consejo regional de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Por tanto el Consejo General conserva al respecto las atribuciones que le otorga el articulo 9 de la Ley de Colegios Profesionales en relación con los artículos 1.3 y 2.2 de la propia Ley.
Sin embargo esta consideración no es bastante para la resolución del recurso, por cuanto es necesario atender a lo que establece el articulo 2.2 que acaba de mencionarse de la Ley citada.
En efecto dicho articulo atribuye a los Consejos Generales competencia para informar preceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales. Ello obliga a distinguir, cuando se trata como es el caso de la regulación del ejercicio profesional por una Comunidad Autónoma, entre el supuesto de que esa regulación afecte exclusivamente a los profesionales de que se trate de la Comunidad o región autónoma, y el supuesto en que dicha regulación pueda afectar a los profesionales de todo el territorio nacional.
Tal distinción es indispensable realizarla en el caso de autos por cuanto la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de mayo de 2002, dictada en un supuesto de regulación del ejercicio de la profesión farmacéutica en la Comunidad Autónoma de Andalucía, vino a declarar que, pese a haberse omitido el tramite de informe del Consejo General de Colegios, debía entenderse cumplido el mandato de solicitar informe del articulo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, toda vez que en el procedimiento de elaboración de aquella norma autonomica se había oído a los Colegios provinciales de Farmacéuticos que se encontraban integrados en una Asociación voluntaria, en concreto la Federación de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Andalucía. Es de notar que, al menos en la fecha de dictarse esa Sentencia, no se había constituido en la Comunidad Autónoma Andaluza un Consejo regional de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Pues bien, no podemos ignorar el precedente constituido por dicha Sentencia, pero la doctrina que se contiene en la misma debe ser matizada pues los supuestos estudiados no son ni mucho menos idénticos. En efecto, en aquel caso se trataba sobre todo de una regulación de la potestad sancionadora de la Junta de Andalucía sobre los profesionales farmacéuticos y del régimen de incompatibilidades de estos profesionales. Es decir, la citada regulación afectaba necesariamente a los farmacéuticos ejercientes en la Comunidad Autónoma de Andalucía, pero desde luego solo a ellos. El supuesto que ahora debemos considerar es diferente toda vez que en el Reglamento autonomico impugnado ante el Tribunal a quo se regula el régimen de los concursos convocados para otorgar autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia en Castilla-La Mancha, y en dichos concursos pueden tomar parte los profesionales farmacéuticos de todo el territorio nacional. Por lo demás en el Reglamento se definen las condiciones de ejercicio de la profesión, conteniendose en el mismo una regulación detallada de los requisitos para obtener autorización de apertura de oficina de farmacia. No cabe duda a esta Sala de que en el caso de la profesión farmacéutica el desempeño de una oficina de farmacia constituye el caso típico del ejercicio de la profesión.
De todo ello se desprende que en el presente supuesto era obligado que en el procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria de que se trata se oyese al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974. Toda vez que no se recabó informe del citado Colegio, debemos apreciar que se vulneró el precepto legal y ello nos lleva a acoger el primer motivo de casación invocado. Por lo demás el acogimiento del motivo implica que no es indispensable que entremos en el estudio de los demás motivos de casación.
Puesto que hemos acogido el primer motivo de casación debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Ahora bien, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende que dicho recurso debe ser estimado. Pues, como se ha consignado con anterioridad, en el procedimiento de elaboración del Reglamento autonomico aprobado por Decreto 65/1998, de 16 de junio, sobre requisitos, personal y autorizaciones de oficinas de farmacia y botiquines, se omitió recabar informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Esta omisión debe determinar que declaremos la anulación del Reglamento, pues se contravino el articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974. En efecto, no bastaba dar audiencia como se hizo a los Colegios provinciales de las distintas provincias de Castilla-La Mancha, pues se estaban regulando las condiciones para el ejercicio de funciones profesionales, al aprobar una normativa sobre concursos para obtener autorización de oficina de farmacia en los que podían participar profesionales de todo el territorio nacional.
En consecuencia, y como acaba de decirse, el recurso debe ser estimado.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no debemos hacer pronunciamiento expreso sobre los demás motivos de casación invocados; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que anulamos el Decreto de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 65/1998, de 16 de junio, sobre requisitos, personal y autorización de oficinas de farmacia y botiquines, en cuyo procedimiento de elaboración se omitió recabar informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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