ATS, 3 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE ALMAGRO NOSETE |
| ECLI | ES:TS:2009:1142A |
| Número de Recurso | 224/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve
-
- En el rollo de apelación nº 338/2007 la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta) dictó Auto, de fecha 8 de enero de 2008 , declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de Dª Catalina y D. Luis Francisco , contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada por dicho Tribunal.
-
- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 22 de febrero de 2008 , habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
-
- Por la Procuradora Dª. María Luisa González García, en nombre y representación de Dª Catalina y
D. Luis Francisco , se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
-
- Mediante Providencia de fecha 17 de junio de 2008 se acordó requerir a la parte recurrente, por medio de su Procurador, para que aportara copia certificada de las Sentencias de ambas instancias, así como determinados testimonios de particulares, habiendo sido atendido el requerimiento.
-
- Con fecha 7 de octubre de 2008, por resultar imprescindible para resolver el recurso de queja, se reclamó de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, la urgente remisión del rollo de apelación civil nº 338/2007 , así como de los autos de juicio ordinario nº 958/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos, habiéndose efectuado la remisión solicitada.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Almagro Nosete, a los solos efectos de este trámite.
-
- El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, de suerte que el cauce de acceso a la casación viene determinado por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , acreditando la existencia del interés casacional, tal y como se ha indicado en Autos de esta Sala de fechas 12 de junio, 26
de junio y 17 de julio de 2007, en recursos nº 309/2007, 386/2007 y 467/2007 .
La parte recurrente preparó contra la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de
Málaga recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , en relación con los siguientes preceptos: a) el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al respecto las Sentencias de esta Sala de fechas 30 de abril de 2002 y 4 de octubre de 1999 , las cuales establecen la imposibilidad de alteración de la cuota de participación de cada piso o local fijada en el título constitutivo o en los estatutos sino es por unanimidad de los propietarios. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al no declarar la nulidad del acuerdo de la Junta General de 14 de marzo de 2005 por el que se aprobaba el presupuesto económico para 2005 en el que se efectuaba una exclusión de gastos a los locales comerciales no prevista en la Escritura de División Horizontal ni recogida en ningún acuerdo unánime. Igualmente alega al respecto la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 2 de junio de 2005 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de abril de 2005 y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de fechas 12 de marzo de 2001 y 30 de mayo de 1984 ; y b) el art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la Sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 1985 , así como la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 20 de julio de 2001 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 14 de enero de 1988 .
-
- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de queja no puede prosperar porque, pese a que es adecuada la vía de acceso a la casación que prevé el artículo 477.2, 3º LEC 2000 , el "interés casacional" por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales no ha sido justificado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , en tanto que con relación a la infracción del art. 13 de la LPH las dos Sentencias citadas como opuestas a la recurrida proceden de Audiencias Provinciales diferentes y respecto a la infracción del art. 9 de la LPH, si bien se citan como opuestas a la recurrida dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres, además de que no se indica de que Sección proceden, a las mismas no contraponen otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005 , de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004 , que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
-
- Y en cuanto a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo tampoco se ha justificado en fase de preparación por las siguientes razones: a) respecto a la infracción del art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal porque se cita como opuesta una sola Sentencia cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia la cita de dos o más sentencias de la Sala con un criterio jurídico coincidente, tal y como expresamente ha indicado esta Sala en Sentencias de fechas 12 de febrero de 2007, 21 de febrero de 2008 y 18 de junio de 2008, en recursos 2960/99,
5733/2000 y 997/2001 , presupuesto no cumplido en este caso y b) respecto a la infracción del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal porque si bien se citan dos Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico coincidente, estableciendo la doctrina de las mismas la imposibilidad de alteración de la cuota de participación de cada piso o local fijada en el título constitutivo o en los estatutos sino es por unanimidad de los propietarios, argumentando la recurrente al respecto que dicha doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al no declarar la nulidad del acuerdo de la Junta General de 14 de marzo de 2005 por el que se aprobaba el presupuesto económico para 2005 en el que se efectuaba una exclusión de gastos a los locales comerciales no prevista en la Escritura de División Horizontal ni recogida en ningún acuerdo unánime, partiendo en todo momento de la existencia de una alteración de la cuota de participación de cada piso o local, basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina jurisprudencial en ellas contenidas en tanto que dicha resolución concluye que el acuerdo adoptado consiste en separar presupuestariamente los consumos de electricidad, gasóleo y agua de los locales comerciales respecto de las viviendas, acuerdo que los recurrentes no han probado que afectara al título constitutivo o los estatutos, ni mucho menos que supusiera una modificación de la cuota de participación ya que no se suprimen los consumos, sino que se racionaliza su uso mediante la instalación de diferentes contadores que determinan que pague más quien más consuma, reparto de gastos que no es contrario ni al título constitutivo ni a los estatutos, ni supone una modificación de la cuota de participación, constituyendo el acuerdo un mero acto de administración de la comunidad que como tal está sometido al régimen de mayoría y no de unanimidad. A tales efectos debemos recordar que, como se ha reiterado por esta Sala, el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa González García, en nombre y representación de Dª Catalina y D. Luis Francisco , contra el Auto de fecha 8 de enero de 2008, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Quinta) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2007 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos y a la que se devolverán las actuaciones (autos del juicio ordinario nº 958/2005 y rollo de apelación nº 338/2007).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
