STS, 1 de Julio de 2009
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2009:4611 |
| Número de Recurso | 4128/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a uno de julio de dos mil nueve Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 4128/2005 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Everardo , representado por el Procurador don Isacio Calleja García, contra la sentencia de 13 de mayo de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Recurso 401/2004).
Habiendo sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
"FALLAMOS:
Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por (...) en nombre y representación de DON Everardo , contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la resolución de 15 de abril de 2004 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas, dictada por delegación, por la que se desestima la petición de reincorporación al servicio activo como funcionario del recurrente, declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Everardo se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) se dicte por la Sala tercera destinataria, la oportuna resolución revocando la sentencia de instancia que, a través del presente escrito se recurre, y otorgue a mi representado el derecho solicitado en su escrito de demanda".
El ABOGADO DEL ESTADO se ha opuesto al recurso pidiendo:
"(...) dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación y se impongan las costas al recurrente".
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 24 de junio de 2009 .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
El recurrente en esta casación don Everardo , mediante un escrito fechado el 5 de noviembre de 2003, solicitó del Ministerio de Economía y Hacienda su reincorporación al servicio activo "en su condición de ciudadano español funcionario del Ministerio al que me dirijo" . En ese escrito hacía constar que había nacido en 1955 en la localidad de La Güera, provincia del Sahara español, y que en 22 de agosto de 1972 adquirió la condición de funcionario público como escribiente mecanógrafo de entrada con destino en la de Depositaría Pagaduría de la Delegación de la Región Sur.
La resolución de 13 de abril de 2004 del Ministerio de Administraciones Públicas desestimo la anterior petición, y en sus fundamentos jurídicos utilizó estos tres razonamientos: (1) que el Decreto 1161/1976, de 23 de abril , regulaba el régimen de los funcionarios procedentes del Gobierno General del Sahara y especificaba las formalidades para acceder a un puesto en la Administración Civil del Estado, siendo una de estas la de solicitar el nuevo puesto dentro de los plazos reglamentarios, que no podían ser otros que los contenidos en el Decreto 1106/1966, de 23 de abril , entonces vigente; (2) que no se habían acreditado la existencia y la naturaleza jurídica de los servicios prestados en la antigua colonia del Sahara Occidental pero, con independencia de ello y aun admitiendo la concurrencia de circunstancias difíciles para el cumplimiento de las formalidades exigidas, no se podía llegar hasta el extremo de justificar la presentación de la solicitud cuando habían transcurrido ya más de veinte años desde la normativa aplicable; y (3) que según doctrina de este Tribunal Supremo el sentido de ese Decreto 1161/1976 respondía a la necesidad de regularizar la situación de los funcionarios de la Administración española en el Sahara, pero sin la facultad de establecer una facultad abierta de modo temporalmente ilimitado.
Planteado recurso de reposición con un escrito fechado el 20 de mayo de 2004, fue este desestimado por una nueva resolución de 22 de julio de 2004.
El proceso de instancia lo inició don Everardo mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra de actuación administrativa desestimatoria que acaba de mencionarse.
La Sentencia de la Audiencia Nacional que se recurre en esta casación, dictada en ese proceso, desestimó el recurso jurisdiccional de don Everardo .
En sus fundamentos de derecho, reiterando lo ya razonado en una anterior sentencia dictada en un caso similar, invocó dos razones para justificar su fallo desestimatorio La primera consistía en señalar que el recurrente no hizo en su momento, es decir, en el plazo previsto en el Decreto 1106/1966 , la opción prevista en el Real Decreto 1161/1976, de 23 de abril , sobre incorporación a la Administración Civil del Estado y Corporaciones Locales del personal procedente del Gobierno General de Sahara.
Sobre este particular, la Sala de instancia entendió que las alegaciones del recurrente respecto de las circunstancias que le impidieron hacer la opción tenían carácter genérico y no explicaban la razón por la cual esperó tanto tiempo para efectuar su solicitud.
La segunda razón era la de que no obraba en las actuaciones documento alguno que justificase la condición de funcionario del recurrente.
De nuevo, la sentencia recurrida corrobora el parecer de la Administración demandada, pues dice que de la credencial de nombramiento como escribiente mecanógrafo de entrada no resulta tal condición, sino sólo la de "funcionario propio de la Administración del Sahara" cuyo régimen era diferente y estaba contemplado por las disposiciones generales antes mencionadas.
De ahí que concluya que no eran de aplicación las normas de reingreso en una Administración de la que el recurrente nunca fue funcionario.
El recurso de casación que aquí ha de examinarse, interpuesto también por don Everardo , tiene un desarrollo argumental distribuido en dos apartados: uno de "MOTIVOS" y otro de "FUNDAMENTOS DE DERECHO".
El apartado de "MOTIVOS" , que consta de los ordinales primero a décimo, no cita ningún motivo casacional ni tampoco señala concretas infracciones legales o jurisprudenciales. Lo que viene a desarrollar son dos principales reproches a la sentencia recurrida.
Hay uno primero, expuesto en los ordinales primero a quinto, que lo que imputa a dicha sentencia es "
una apreciación errónea del concepto de preclusión procesal y de sus efectos jurídicos". Lo que se aduce para intentar justificarlo es que el recurrente no tuvo posibilidad de acceder al Boletín Oficial que publicó el Real Decreto 1161/1976 y esto fue por culpa de España, a quien incumbía (así se dice) no sólo publicar las normas sino que llegaran al conocimiento de sus reales destinatarios. Y se deriva esa "culpa de España" del hecho de que España abandonara las dependencias oficiales y diera lugar a que fueran ocupadas por funcionarios marroquíes.
Hay un segundo reproche, desarrollado en los ordinales sexto y séptimo, que consiste en censurar la declaración de la sentencia recurrida que señala que el recurrente no concretó las circunstancias que le impidieron el ejercicio de la opción. Lo que especialmente se aduce en este segundo reproche es que tiene difícil explicación que al recurrente se le negara la prueba propuesta y, después, le sea atribuida a él mismo esa ausencia de probanza; como también se censura a la sentencia recurrida que dudara de la concurrencia de causas de fuerza mayor durante el período que transcurrió desde 1975 hasta que el recurrente presentó su petición.
Esos son dos principales reproches vienen a ser reiterados en los ordinales octavo a décimo, pues en ellos se insiste en lo siguiente: que el Boletín Oficial donde se publicó el plazo de opción tuvo que ser distribuido obligatoriamente en el territorio de la provincia del Sahara español; que jamás fue visto en el Sahara y esto fue por culpa de España y no del recurrente; y que siendo cierto que fue España la que imposibilitó al recurrente el ejercicio del derecho de opción dentro del plazo aplicable, ha de considerarse acreditado cuales fueron las concretas circunstancias que impidieron actuar al recurrente.
Y se completa todo lo anterior con esta última afirmación en el ordinal décimo:
"Esta parte (...) nunca ha centrado el debate en el tipo de condición funcionarial que ostentaba mí representado; si de aquí o de allí, sino en la necesidad e incluso el derecho, a que le sea nuevamente comunicado el plazo de opción, que por culpa exclusivamente de la demandada, es decir, España, nunca llegó a su conocimiento, a fin de proceder a ejercer libremente a optar, en tiempo y forma".
El otro apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" se limita a transcribir la rúbrica del Título IV de la Ley jurisdiccional, las letras c) y d) del apartado 1 y los apartados 2 y 3 de su artículo 88.1, y el apartado 3 de su artículo 89 .
Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.
Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida (artículos 88.1, 92.1 y 93.2 .b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA-.
Y también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.
El planteamiento del actual recurso de casación difícilmente se ajusta a lo anterior porque, como se ha indicado en el fundamento segundo, no señala concretas infracciones legales ni jurisprudenciales, y se limita a dirigir a la sentencia recurrida esos genéricos reproches que antes fueron expuestos y a invocar, también de manera genérica, los motivos de casación de las letras c) y d) del artículo 88.1 de la ley Jurisdiccional .
Sólo con una interpretación flexible de esas exigencias procesales se puede entender que lo que se denuncia en el recurso de casación son los preceptos sustantivos y procesales (no mencionados) referidos a las cuestiones suscitadas en esos reproches que realiza el recurso.
Y tales cuestiones parecen ser las siguientes:
(1) La necesidad, en el criterio del recurso, de que la Administración del Estado hubiese notificado individualmente al recurrente el plazo establecido en el Decreto 1181/1976 para ejercitar las opciones que en esta norma se establecían;
(2) La existencia de circunstancias de fuerza mayor que hayan impedido al recurrente tener conocimiento del plazo aplicable; y
(3) Si las pruebas denegadas habrían permitido demostrar esa imposibilidad individual del recurrente de tener conocimiento del plazo.
El debate debe, pues, quedar limitado a dichas cuestiones, por así imponerlo el carácter extraordinario que corresponde al recurso de casación.
Mas al abordarlas deben hacerse estas primeras precisiones. Que no se trata aquí, como parece pretender el recurrente, de valorar si ha sido o no acertada la política seguida por el Estado español sobre la descolonización del Sahara, al ser esta una materia que escapa del ámbito de actuación que la Constitución define para los órganos jurisdiccionales. Y que, consiguientemente, lo único que cabe a esta Sala es determinar, como ya se ha avanzado, si en la decisión adoptada por la sentencia recurrida sobre esas cuestiones a las que ha de circunscribirse el debate casacional es de apreciar alguna infracción jurídica.
La respuesta tiene que ser contraria a la existencia de tales infracciones por lo siguiente:
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Siendo el repetido Decreto 1181/1976 una disposición administrativa de carácter general y no un acto administrativo de alcance individualizado, bastaba con su publicación en el Boletín Oficial del Estado y no era necesaria la notificación personal (así lo establecía el artículo 29 de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 ; y así lo establece en la actualidad el artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 2 del Código civil ).
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La descolonización del Sahara no es una circunstancia que por sí sola pueda ser valorada como una imposibilidad personal del recurrente durante más de veinte años para llegar al conocimiento de lo establecido en ese Decreto 1181/1976 .
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Para apreciar esa imposibilidad personal habría sido necesario que el recurrente hubiera acreditado qué circunstancias singulares directamente relacionadas con su persona le impidieron trasladarse a la península durante todo ese amplio espacio de tiempo y recabar información de la Administración española; y la prueba de tales circunstancias sólo a él incumbía.
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Ni en el proceso de instancia ni en la actual fase de casación el demandante ha hecho constar esas circunstancias singulares.
La demanda presentada en ese proceso de instancia censura la política seguida por el Estado español en relación al territorio del Sahara pero, al margen de esa crítica, no se describen hechos, datos o circunstancias, directa e individualmente referidos al recurrente, que pusieran de manifiesto la imposibilidad de trasladarse a la península durante el largo período que medió entre la publicación del Real Decreto 1161/1976 y la fecha de 5 de noviembre de 2003 que aparece en su solicitud.
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La prueba que en el proceso de instancia le fue denegada al recurrente únicamente estaba referida a las alegaciones de la demanda, en la que, como se ha dicho, se hacen valoraciones sobre la política del Estado español en el Sahara pero no se consignan circunstancias singulares o individuales del demandante reveladoras de su imposibilidad personal de trasladarse a la península.
Por otra parte, la condición de los testigos propuestos y denegados (altas autoridades del Estado)
confirma que su testimonio se pretendía sobre esa política del Estado y no sobre circunstancias personales del recurrente (no expresadas).
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .
A tal efecto la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la
LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso sencillo que no ha exigido una especial dedica-ción para la formulación de la oposición.
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- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Everardo contra la sentencia de 13 de mayo de 2005 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Recurso 401/2004 ).
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- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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SAP Badajoz 173/2019, 7 de Octubre de 2019
...entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia......
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