ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7541A |
| Número de Recurso | 380/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Onesimo se presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1128/2008 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Arona.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de don Onesimo , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Por la Procuradora doña María Isabel Navarro Gómez, en nombre y representación de doña Amparo , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 31 de mayo se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, e interesando a admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de junio de 2017, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos por las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 146 , 147 , y 152.2 CC , en relación con el art. 91 CC , por considerar que la resolución impugnada habría vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia, con cargo al recurrente, por cuanto éste tendría unos ingresos que no llegarían a los 1.200 euros, y de ellos tendría que hacerse cargo de diversos gastos (de alquiler, gasolina, alimentación, luz y agua), por lo que no podría atender a sus necesidades básicas para cubrir el importe de la pensión de alimentos por importe de 600 euros, y sin que la sentencia impugnada haya apreciado su disminución de ingresos, tal y como resultaría de su declaraciones anuales de IRPF.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir que tras valorar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia respecto de este extremo, que no ha resultado acreditada la existencia de una modificación en la condición económica del apelante, ahora recurrente, pues su ocupación laboral es la misma que tenía cuando se dictó la medida que ahora pretende modificar, mientras que las necesidades de la menor siguen siendo las mismas, y las que tenía cuando convivían los progenitores, pues la menor continua en el mismo colegio y asistiendo a clases de danza.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Onesimo contra la sentencia dictada con fecha de 10 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1128/2008 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Arona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
