ATS, 10 de Julio de 2017

El Procurador de los Tribunales Don Angel Rojas Santos, en nombre y representación de Vicenta , presentó escrito ante esta Sala, con fecha 16/05/17, promoviendo la declaración de error judicial frente al auto nº 101/2017, de fecha 15 de febrero, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares en el rollo nº 55/2017 , que desestimó el recurso de apelación -previo de reforma- interpuesto por la representada frente al auto de fecha 12-12-2016 del Juzgado de Instrucción número 2 de Mahón , confirmando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas nº 79/2016.

Segundo.- En la fundamentación del escrito en que se formula demanda por error judicial se dice, entre otros extremos, que

"IV.- Fondo del asunto.

Iº.- Como se ha argumentado en el tercer expositivo, no es preciso en este caso el haber promovido previamente el trámite del incidente de nulidad de actuaciones, pues la incorrecta interpretación del argumento que la recurrente empleó en su recurso de reforma y subsidiario de apelación para lograr la continuación de la investigación que se hace en el auto de la Audiencia, no es vulnerador de derecho fundamental. En este sentido la STS 27 de junio de 2016, rec 6/2014 realiza algunas interesantes consideraciones cuando dispone que: «La materia exclusiva y excluyente del Incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el Incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incide no se incluye el análisis de los hechos y de sus pruebas o su interpretación, siempre que esta sea lógica nte.»

2. - Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2006 y 2 de noviembre de 2005 establecen que no se incluyen en las demandas que pretendan la declaración de error judicial el análisis de los hechos y de sus pruebas o su interpretación, siempre que esta sea lógica, pero es que no es lógica precisamente la deducción que se hace en la resolución del argumento que esgrimió esta parte de manera clara y expresa en su recurso interesando la continuación de las diligencias.

3. - El auto incurre en incongruencia omisiva - art. 85 1.3° LECrim - al dejar de pronunciarse sobre la argumentación sostenida por la recurrente en su recurso, "tergiversando" ésta de manera que la resolución no podía ser otra que confirmatoria de la desestimación el Juzgado de Instancia. Esta parte sostuvo que la analítica de alcohol no era relevante, pues era hecho indiscutible la importante ingesta de la denunciante, y en cambio y sorprendentemente la Audiencia alega que la recurrente sostuvo en su recurso que, de igual modo que no dió positivo la analítica de alcohol aunque se consumió dicha sustancia, lo mismo pudo ocurrir con la de drogas de sumisión química, no significando ello que no hubiera podido haber sido la víctima presa de ese tipo de drogas. Esto es sencillamente falso. No se dijo esto en el recurso, como es paladinamente demostrable con la lectura del mismo.

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 (LA LEY 72201/2007) , 54/2009, de 22-1 (LA LEY 1181/2009) , y 248/2010, de 9-3 (LA LEY 21104/2010) ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

   El error valorativo es manifiesto.

4. - A la demandante Sra. Vicenta se le irroga un perjuicio moral real y efectivo por afectar, tanto a su posición jurídica en cuanto al ejercicio de la acción penal como acusadora particular que era, como a su posición de víctima y perjudicada. Sin duda que la principal pretensión de ser posible conseguirla en este estadio procesal sería la de la devolución de los autos al Juzgado de Instrucción para la continuación de la instrucción, pero no existiendo tal posibilidad, únicamente resta la solicitud de indemnización a través de los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Los perjuicios se cuantificarían en 4000€ por el menoscabo moral sufrido por no poder seguir ejerciendo la tutela judicial efectiva frente al agresor de la Sr. Vicenta , Sr. Maximino , por la presunta comisión de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.2 del CP .

   V.- Plazo de interposición. La acción se formula dentro de los tres meses desde el día en que pudo ejercitarse, de acuerdo a los dispuesto en el art. 293.1-a de la LOPJ , pues la notificación vía 1exnet del auto en el que se desprende el error judicial aquí invocado es de fecha 17 de febrero de 2017.

   SUPLICO A LA SALA, que tenga por presentado este escrito, documentos acompañados, lo admita, tenga por comparecido y parte demandante al procurador de los Tribunales que suscribe en la representación que ostenta de doña Vicenta , de las demás circunstancias expresadas, se entiendan con el mismo las sucesivas actuaciones, por promovida demanda de error judicial contra el auto firme n°101/2017, de fecha 15 de febrero de 2017, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares en el rollo n°55/2017 , resolución que desestimó el recurso de apelación interpuesto por mi representada frente al auto de fecha 12-12-2016 del Juzgado de Instrucción n°2 de Mahón , reclamándose los autos originales de dicho rollo de apelación, así como también los de las diligencias previas DP 79/2016 del Juzgado de Instrucción n°2 de Mahón y su partido, para su incorporación a las presentes actuaciones, ordenándose emplazar a las partes personadas en los procedimientos antes referenciados, al Ministerio Fiscal y a la Administración del Estado para que comparezcan a usar de sus derechos, librándose al efecto los despachos oportunos; y tras la sustanciación del procedimiento, con la audiencia del M° Fiscal y de la Administración del Estado, representado por el Abogado del Estado, se dicte sentencia declarando el error judicial del referido órgano judicial, y, todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes en orden a costas del proceso(sic)".

   Tercero.- Por providencia de esta Sala, de fecha 19/05/2017 se acordó formar el oportuno Rollo de Sala, se tuvo por suscitada acción para el reconocimiento de error judicial, se designó ponente; y se dió traslado al Ministerio fiscal a efectos de informe y acordándose notificar al Sr. Abogado del Estado, a los efectos oportunos. El Abogado del Estado presentó escrito de fecha 15/06/2017, personándose como parte recurrida, el cual figura unido a las presentes actuaciones.

   Cuarto.- El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 27/06/2017, emite el siguiente informe:

   "PRIMERO.- Examinadas las actuaciones se constata que el presente procedimiento se incoó en virtud de escrito presentado por la representación legal de Vicenta al amparo del artículo 293 dela LOPJ interesando su sustanciación a fin de que se declare el Error Judicial frente al Auto de fecha 15 de febrero de 2017 dictado por la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra otro de fecha 12 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón y confirmó la resolución de Sobreseimiento Provisional acordada por éste en el curso de las Diligencias previas nº 79/2016.

   Que las referidas Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia de la actual recurrente, Vicenta , por presunto delito de Abusos Sexuales, del art. 181.2 del C. Penal , contra Maximino argumentado haber podido mantener relaciones sexuales con penetración por encontrarse en una situación de privación de sentido debido a una importante ingesta de bebidas alcohólicas o quizás por la ingesta de alguna droga de abuso (hidroxibutirato). Tras las investigaciones policiales y judiciales consideradas oportunas, el Juzgado de Instrucción acordó el Sobreseimiento Provisional mediante Auto de 12 de diciembre de 2016 , en atención a que de las mismas no se derivan pruebas para mantener la acusación y refiere expresamente a las declaraciones de las partes, testigos y los informes periciales practicados al efecto. El contenido de tales informes periciales viene concretado en el Auto de 3 de enero de 2017 dictado resolviendo el recurso de Reforma interpuesto contra el anterior y del que se deriva la inexistencia de indicios que avalen una posible sumisión química-tóxica en la víctima que le hubiera privado total o parcialmente de voluntad en el momento de los hechos. En tales informes se constata tanto la inexistencia de lesiones externas e internas a nivel genital, como la inexistencia de datos objetivos de presencia de alcohol u otras sustancias nocivas que pudieran explicar el intervalo amnésico referido por la denunciante y que el denunciado hubiera aprovechado para violentar su libertad sexual.

   Por su parte el Auto de 15 de febrero de 2017 dictado por la A. Provincial de Baleares ahonda en tal planteamiento, confirmando la ausencia de indicios suficientes para continuar con la investigación de los hechos denunciados.

   SEGUNDO.- La recurrente, a parte de otros argumentos respecto de los que señala no ser objeto de la presente reclamación, y que justificarían la no interposición de Incidente de Nulidad previo, conforme a determinada jurisprudencia de esta Sala II que expresamente apunta, y de reconocer la inexistencia de indicios sobre la ingesta de drogas de sumisión, sigue incidiendo en que la resolución dictada por el órgano instructor y confirmada por la Audiencia Provincial ha sido del todo precipitada pues a pesar de que la analítica realizada descarta tal ingesta, probablemente debido al tiempo trascurrido desde la misma hasta el momento de la realización de los análisis correspondientes, sin embargo ésta quedaría acreditada por unos mensajes de watsapp entre la denunciante y el denunciado y entre éste y el camarero del bar donde habían estado previamente a los hechos.

   Y del mismo modo entiende que la resolución de la Audiencia Provincial habría incurrido en incongruencia omisiva del art. 851.3 de la LECRIM al no haberse pronunciado sobre la argumentación que expresaba en el recurso y haberla tergiversado. Que la argumentación que se realizó en el recurso no es el que señala la Audiencia Provincial en relación a las analíticas y sus resultados

   Por todo ello entiende que a la Sra. Vicenta se le ha irrogado un perjuicio moral real y efectivo tanto por afectar a su posición procesal en el ejercicio de la acusación particular, como en cuanto víctima y perjudicad que cuantifica en 4000 E.

   TERCERO.- La declaración de error judicial obliga a examinar la corrección Táctica y jurídica de la decisión judicial impugnada pues conforme señala esta Sala II, sólo podría prosperar cuando la posible falta de adecuación entre lo que debió resolverse y lo que se resolvió sea tan ostensible y clara que cualquier persona visada en derecho pudiera así apreciarlo, sin posibilidad de que desde algún punto de vista defendible en derecho debiera reputarse acodada teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la forma en que ordinariamente se resuelvan las mismas cuestiones en casos semejantes " y así mismo, en relación con el error que podemos llamar jurídico, " ... no puede considerarse tal la interpretación susceptible de ser enfrentada con otra también razonable, sino sólo la que abierta y manifiestamente se presenta como disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal",

   En el caso que examinamos, la resolución de la Audiencia Provincial argumenta detalladamente la inexistencia de indicios racionales suficientes de la existencia del delito denunciado. Así señala: "...Las diligencias practicadas, de especial relevancia, la pericial, evidencian que no existe en las analíticas de sangre y de orina, presencia alguna de sustancia correspondiente a droga de abuso, como tampoco de alcohol...por ello "...ante la evidencia de ausencia de tales restos y el hecho de que se haga constar que el tiempo de 12 horas viene establecido como aquel aproximado para que se pueda detectar el consumo de alcohol, al ser metabolizado por el hígado y eliminado por el riñón, mientras que las drogas de abuso tienen un tiempo de eliminación más extenso, hasta de varios días y que la sangre y la orina de la denunciante se obtuvieron pasadas doce horas desde que los hechos supuestamente acaecieron, no apreciamos indicios suficientes para continuar con la investigación..."

   El recurrente pretende enfrentar este argumento, con la existencia de mensajes de watsapp que dejarían constancia de referido consumo de alcohol. Sin embargo y aún en el supuesto de que ello pudiera llegar admitirse, lo cierto es que de los referidos mensajes no puede deducirse que la situación de la denunciante le hubiera provocado una pérdida de conciencia de tal intensidad que hubiera desembocado en una anulación total o parcial de conciencia de la que abusara el denunciado para la comisión de los hechos.

   Esta Sala II viene afirmando que "...el concepto de error judicial debe ser interpretado con un criterio restrictivo para evitar que el proceso por error se convierta en una tercera instancia o una encubierta casación. De no entenderlo así se vulnerarían principios básicos de la actuación jurisdiccional como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes. La interpretación de estos principios exige que no pueda cuestionarse de forma indefinida los pronunciamientos jurisdiccionales si no es por los procedimientos legalmente previstos en las leyes, por los órganos jurisdiccionales legalmente señalados en la ley para el conocimiento de los procesos penales, y su impugnación por las vías legalmente señaladas. El error judicial que puede hacer nacer una obligación dineraria para el Estado no se conforma con una discutible valoración jurídica de un hecho, o con una interpretación razonable de la norma frente a la que quepa otra interpretación, sino con un error esencial que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene de esa realidad. Por ello el error judicial no comprende el supuesto de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma, que, acertadamente o no obedezcan a un proceso lógico, ni tampoco el desacierto del juzgador, sino la desatención de éste con respecto a datos de carácter indiscutible (Sala 1ª STS 16-6-1999 ).

   Y sigue señalando "Por ello, hemos dicho, que sólo cabe su apreciación cuando el Tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de unos hechos distintos de aquellos que fueron objeto de debate, sin que puedan traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten totalmente ilógicas. En definitiva, equivocaciones flagrantes que puedan afectar al fondo o a la forma, esto es ha de tratarse de un error palmario, patente o manifiesto y del que no pueda hacerse cuestión de equivocidad ( STS 93/1998, de 28 de enero ). ( STS n° 43/2002, de 22 de enero ). ATS n° 20006/2017 de 28 de marzo .

   En el presente caso, la valoración de la Audiencia Provincial a la vista de la investigación practicada no supone equivocación manifiesta e ilógica alguna en la fijación de los hechos y en consecuencia en la decisión de mantener la resolución de Sobreseimiento Provisional acordada por el Juzgado de Instrucción, por lo que la solicitud presentada debe ser rechazada.

   Además de ello hemos de señalar que conforme señala el art. 293 LOPJ en su apartado f): "No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento". Y en el presente caso, es obvio que no se acudió previamente, al precepto incidente de nulidad de actuaciones, previsto en el artículo 241 de la LOPJ ,que constituye presupuesto insoslayable para que pueda admitirse la demanda, como expresamente señala el recurrente quien, aun considerando que se ha vulnerado el art. 24 de la CE , manifiesta no ser este reconocimiento lo que pretende con su demanda.

   El reciente ATS nº 20667/2016 señalaba sobre el particular que "las Salas de este alto Tribunal, incluida la Sala del art. 61 LOPJ , consideran: "que el reclamante ha de acudir previamente al incidente de nulidad de actuaciones antes de presentar la demanda de reclamación pro error judicial; sólo así se considera que han sido agotados todos los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, siendo suficiente citar al respecto, SSTS 1829/2016 de 18 de julio , 1824/2016 también de 18 de julio o 1551/2016 (Sala de lo Contencioso Administrativo ), 177/2014 de 1 de abril o 333/2015 de 8 de junio (Sala de lo Civil ), las de 23 de septiembre de 2013 o la nº 1/2015 de 23 de abril (Sala Especial artículo 61), 51/2014 de 9 de enero (Sala de lo Penal), y en tal supuesto, "partiendo, pues, de la base de que la parte demandante de error judicial no promovió incidente de nulidad de actuaciones frente a las resoluciones a las que imputa ese error, sólo cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error, lo que determina la desestimación de la presente demanda". Por lo expuesto, procede inadmitir a trámite la demanda y por las razones expresadas (ausencia de daño probado y no agotamiento de los recursos) sin que proceda la imposición de costas, en la interpretación allí recogida del art. 293.1.e) LOPJ (Auto del 9 de septiembre 2015)".

   En su consecuencia, en el presente caso no solo no se habrían cumplido los requisitos legalmente establecidos para que pueda prosperar una reclamación como la presente sino que además lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de los hechos que convertiría la misma en una tercera instancia o una encubierta casación como hemos expresado anteriormente.

   Es por todo ello por lo que este Ministerio Fiscal, afirmando la competencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme al art. 293.1.b) de la LOPJ , entiende procedente la INADMISIÓN a trámite de la presente demanda de error judicial(sic)".

En el escrito que da origen a los presentes autos, presentado en nombre de Dª Vicenta , se interpone demanda solicitando la declaración de error judicial que se entiende cometido en el Auto nº 101/2017, de 15 de febrero de 2017, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares en el Rollo 55/2017 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante frente al Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón , confirmando el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas nº 79/2016.

La denunciante había presentado denuncia contra un tercero por un presunto delito de abusos sexuales. Reconoce que se ha descartado analíticamente que le hubiera sido suministrada alguna droga, aunque afirma que, en el momento de los hechos, estaba bajo los efectos del alcohol que había consumido, aunque la analítica tampoco reveló ese consumo. El Juzgado de instrucción nº 2 de Mahón acordó el sobreseimiento a la vista de los informes periciales y de las declaraciones de las partes, aunque el denunciado solo declaró en sede policial, privando a la parte denunciante del principio de contradicción. Sostiene que en el Auto dictado por la Audiencia se incurre en error al interpretar de forma equivocada el argumento del recurrente, pues lo que se alegaba es que, aunque la analítica de alcohol fuera negativa, probablemente por el tiempo transcurrido, lo cierto es que al demandante estaba completamente intoxicada, como resulta de las declaraciones del denunciado y del camarero del local.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 310/1998, de 3 de marzo , afirmando que el concepto de error judicial debe ser interpretado con un criterio restrictivo para evitar que el proceso por error se convierta en una tercera instancia o una encubierta casación. De no entenderlo así se vulnerarían principios básicos de la actuación jurisdiccional como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes. La interpretación de estos principios exige que no pueda cuestionarse de forma indefinida los pronunciamientos jurisdiccionales si no es por los procedimientos legalmente previstos en las leyes, por los órganos jurisdiccionales legalmente señalados en la ley para el conocimiento de los procesos penales, y su impugnación por las vías legalmente señaladas. El error judicial que puede hacer nacer una obligación dineraria para el Estado no se conforma con una discutible valoración jurídica de un hecho, o con una interpretación razonable de la norma frente a la que quepa otra interpretación, sino con un error esencial que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene de esa realidad. Por ello el error judicial no comprende el supuesto de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertadamente o no obedezcan a un proceso lógico, ni tampoco el desacierto del juzgador, sino la desatención de éste con respecto a datos de carácter indiscutible (Sala 1ª STS 16-6-1999 ). Por ello, hemos dicho, que sólo cabe su apreciación cuando el Tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de unos hechos distintos de aquellos que fueron objeto de debate, sin que puedan traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas. En definitiva, equivocaciones flagrantes que puedan afectar al fondo o a la forma, esto es ha de tratarse de un error palmario, patente o manifiesto y del que no pueda hacerse cuestión de equivocidad ( STS 93/1998, de 28 de enero ). ( STS nº 43/2002, de 22 de enero ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión a trámite de la demanda, pues de la misma no se desprende la existencia de un error en el sentido que se acaba de exponer, sino una valoración razonable de la insuficiencia de los indicios disponibles para continuar un procedimiento penal contra una persona determinada. Insuficiencia que ha sido apreciada por el Juzgado de Instrucción, que acordó el sobreseimiento, por el Ministerio Fiscal, que, en el trámite del recuso de apelación informó a favor de la confirmación de la resolución recurrida, y por el Tribunal colegiado.

En este sentido, en el Auto dictado resolviendo el recurso de apelación, con independencia de otras consideraciones, se argumenta que la denunciante entendía que había tenido relaciones sexuales con el denunciado aparentemente consentidas debido a que había sido drogada contra su voluntad. Y sin embargo, el Tribunal entiende que, ante la evidencia de la ausencia de restos de alcohol o drogas en los resultados de las analíticas y el hecho de que se haga constar que el tiempo de 12 horas viene establecido como aquel aproximado para que se pueda detectar el consumo de alcohol, al ser metabolizado por hígado y eliminado por el riñón, mientras que las drogas de abuso tienen un tiempo de eliminación más extenso, de hasta varios días, y que la sangre y orina de la denunciante se obtuvieron pasadas doce horas desde que los hechos supuestamente acaecieron, (sic) no se cuenta con indicios suficientes para continuar la investigación.

La recurrente tiene derecho a discrepar de la resolución judicial, pero, de un lado, esa discrepancia ha de resolverse, como aquí ya ha ocurrido, a través de los recursos ordinarios procedentes, de manera que su argumentación ha sido examinada en dos instancias que han resuelto de forma coincidente, sin que sea posible acudir a la tramitación correspondiente al error judicial como si se tratara de una nueva instancia. Y de otro lado, la discrepancia, aunque respetable, es atribuible a una diferencia de criterio, en el caso respecto de la consistencia de los indicios de comisión del delito denunciado, pero no es equivalente a la existencia de un error del Tribunal en el sentido antes expuesto, pues, dada la argumentación de la resolución judicial no puede sostenerse que carezca en absoluto de razonabilidad para justificar el sentido de la decisión.