STS 544/2017, 21 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:2891 |
| Número de Recurso | 2722/2015 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 544/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón, representado y asistido por D. Ángel Miguel Jaime Gutiérrez, letrado del Servicio Jurídico de dicho Ayuntamiento, contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 623/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , en autos núm. 535/2013, seguidos a instancias de D.ª Flora contra la ahora recurrente. Ha comparecido como parte recurrida Dª. Flora representada y asistida por el letrado D. Roberto Costales Escudero.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Con fecha 26 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Hasta la temporada de verano de 2010 incluida, el Ayuntamiento de Gijón prestó el servicio de vigilancia y salvamento en las playas con personal laboral.
En las temporadas de los años 2011 y 2012 aprobó las Bases para la selección de personal con el carácter de funcionarios interinos. Concurrió a cada uno de esos procesos Flora , que resultó nombrada funcionaria interina para prestar servicios desde el 1 de junio de 2012 como Socorrista Acuática, servicio que prestó hasta el 18 de septiembre de 2011. En el año 2012 resultó nombrada para el mismo servicio y con idéntica categoría profesional, y prestó el servicio los fines de semana y festivos durante el mes de mayo desde el día 1 de ese mes, y a partir de junio en jornada semanal de 35 horas, hasta el día 2 de octubre de ese año. Por ese periodo de 2012 recibió retribuciones salariales en importe bruto de 8.458,54 €.
SEGUNDO.- Para la temporada estival de 2013 el Ayuntamiento convocó la selección de una Bolsa de Empleo en la categoría de Socorristas, Lancheros y Auxiliares, con carácter de funcionarios interinos.
El 1 de marzo de 2013 Flora presentó la solicitud para participar en la oferta de empleo como aspirante a plaza de Socorrista Acuática.
El Ayuntamiento convocó de manera pública a los aspirantes a puestos de Socorristas y Lancheros para la realización de las pruebas físicas a efectuar los días 1 y 2 de abril, a los aspirantes a puestos de Auxiliares para la realización de las pruebas teóricas el día 10 de mayo. La Sra. Flora no se presentó.
TERCERO.- La sección sindical de USIPA en el Ayuntamiento de Gijón promovió Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón, que se tramitó con el n° 136/2012 , siendo demandados el Ayuntamiento y varios más, entre ellos Flora . En la demanda se solicitaba sentencia que declarase la nulidad de las Bases que regían la convocatoria de selección de Socorristas en régimen de funcionarios interinos durante la temporada 2012.
El 27 de marzo de 2013 recaía sentencia en la instancia que estimando el recurso contencioso administrativo anula la Base primera de la convocatoria, que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.
Recurría en apelación el Ayuntamiento y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA dictaba sentencia el 24 de octubre de ese año desestimatoria del recurso.
CUARTO.- El 27 de mayo de 2013 Flora presentaba en el Ayuntamiento de Gijón tres escritos: uno, para solicitar del Jefe de Relaciones Laborales del Ayuntamiento que tomara conocimiento de su plena disponibilidad para prestar servicios como Socorrista en aquella temporada estival, para que llevara a cabo el obligado llamamiento que correspondía a una relación laboral de carácter indefinido discontinuo, reincorporándole a 1 de junio de ese año en su puesto de trabajo de Socorrista; dos, reclamación previa en reconocimiento de derechos, en solicitud de que el Ayuntamiento le reconozca el carácter de indefinido discontinuo en la relación laboral existente como Socorrista desde el 1 de mayo de 2012, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de playas de Gijón, con el consiguiente otorgamiento de los derechos y deberes del personal laboral fijo o indefinido; tres, reclamación administrativa previa por despido nulo, subsidiariamente improcedente, bajo el argumento de que en base a la sentencia dictada el 27 de marzo de ese año en el Procedimiento Abreviado n° 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, el Ayuntamiento había tenido y tenía la oportunidad de llevar a cabo el llamamiento de todos aquellos trabajadores que habían prestado servicio la temporada pasada, ante el deber de considerar que han de ser tratados exactamente que Alfonso y Augusto , trabajadores del mismo centro de trabajo, contratados como personal laboral indefinido-discontinuo, y que habían sido llamados a reincorporarse a 1 de mayo de 2013, con el añadido de que había comunicado su plena disponibilidad a la reincorporación, sin que recibiera llamamiento al efecto, lo que interpretaba como constitutivo de despido, además nulo por infracción del derecho fundamental de igualdad ante la ley y del principio de seguridad jurídica dada la arbitrariedad con que actuaba la Administración.
El 7 de agosto de 2013 resolvía el Ayuntamiento de Gijón y desestimaba las pretensiones de la Sra. Flora en base a los que consideraba recursos extemporáneos, sobre estos argumentos:
1°) Habiendo sido la relación última de la Sra. Flora con el Ayuntamiento de funcionaria interina, resultan erróneos los recursos presentados como reclamación previa, debiendo utilizar la parte el recurso potestativo de reposición.
2°) La falta de firmeza de la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n° 136/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que impedía resolver conforme a la misma.
3°) La falta de pronunciamiento judicial en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo sobre el carácter laboral de la relación y la condición de relación indefinida, además del transcurso del plazo de caducidad del artículo 59.3 ET .
QUINTO.- El 18 de abril de 2013 el Ayuntamiento de Gijón llamaba por escrito a Alfonso , el día 30 de marzo a Augusto , para que el 1 de mayo de ese año reanudaran la actividad laboral en el Servicio de Salvamento Acuático en las playas del Concejo, fecha en la que deberían incorporarse en calidad de personal laboral indefinido no fijo reconocido por sentencia judicial.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Flora frente a AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, y debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido nulo en la temporada estival del año 2013 en el Servicio de salvamento en las playas del Concejo de Gijón.
Que debo condenar y condeno al Ayuntamiento de Gijón a la readmisión de la trabajadora en la categoría de Socorrista Acuática y a que le abone los salarios que dejó de recibir por la temporada estival de 2013, a razón de 54,57 € día en importe bruto.
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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Gijón, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2015 , en la que se añadían como hechos probados los siguientes:
En el párrafo segundo del ordinal 1º se añadía el siguiente texto: «En las temporadas de los años 2011 y 2012 aprobó las Bases para la selección de personal con carácter de funcionarios interinos. Concurrió a cada uno de esos procesos Flora que resultó nombrada funcionaria interina por Resolución de la Concejalía Delegada de 31 de mayo de 2011 (toma de posesión de 31 de mayo de 2011), para prestar servicios desde el 1 de junio de 2012 como socorrista acuática, servicio que prestó hasta el 18 de septiembre de 2011, en que es cesada por Resolución de 13 de septiembre de 2011. En el año 2012 resultó nombrada para el mismo servicio y con idéntica categoría profesional por Resolución de 27 de abril de 2012, y prestó el servicio los fines de semana y festivos durante el mes de mayo desde el día 1 de ese mes, y a partir de junio en jornada semanal de 35 horas, hasta el día 2 de octubre de ese año, en que cesó, mediante Resolución de la Concejalía de 25 de septiembre de 2012. Por ese período de prestación de servicios recibió retribuciones salariales en importe bruto de 8.458,54 euros».
Se adiciona, a su vez, un hecho probado sexto del siguiente tenor: «Por la sección sindical de USIPA se insta respectivamente la ejecución de las Sentencias de 27 de marzo de 2013 y 6 de noviembre de 2013 por las que se anulaban las Bases de la Convocatoria para la selección de funcionarios interinos en las temporadas 2012 y 2013, siendo dictados por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Gijón sendos Autos de 18 de junio y 1 de julio ambos de 2014 por los que se desestima la ejecución de sentencia instada al tratarse el acto recurrido de un acto general que tiene por destinatarios una pluralidad indeterminada de personas, que se consume por su simple cumplimiento y sin que se reconozca ninguna situación jurídica individualizada».
Finalmente, se incorpora un hecho probado séptimo que establece: «Por Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 23 de abril de 2014 se procede al nombramiento de funcionarios interinos para la temporada de baños 2014, siendo presentada del 27 de junio de 2014 por el sindicato USIPA demanda formulando recurso contencioso administrativo por entender que la misma no es conforme a derecho».
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Gijón y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª. Flora contra la citada entidad, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se condena al Ayuntamiento recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante (parte actora) en concepto de honorarios el importe de 600 euros
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Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de marzo de 2014, (rollo 616/2014 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón que había declarado la nulidad del despido de la actora, por no haber sido llamada en la temporada estival de 2013, acogiendo así la pretensión de la actora que alegaba trato desigual.
La demanda de despido de la trabajadora se sustentaba en la pretensión de que se le reconociera la condición de personal laboral del Ayuntamiento en calidad de indefinida discontinua, por lo que la falta de llamamiento en la temporada de verano del año 2013 constituiría un despido. Sucede que en las dos temporadas anteriores la actora había concurrido a los procesos de selección de funcionarios interinos y había sino nombrada como tal. En esa condición, la demandante prestó servicios hasta el 2 de octubre de 2012.
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La Sala de suplicación centra su respuesta a la cuestión de la competencia del orden social, al ser éste el único de los aspectos que, a través de dos motivos separados, planteaba el Ayuntamiento en el recurso de dicha clase.
No se suscita, pues, la cuestión de la calificación del despido. El Ayuntamiento recurre en casación para unificación de doctrina invocando los arts. 9.4 y 5 de la LO del Poder Judicial (LOPJ), 2.a) LRJS y 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).
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El recurso señala como contradictoria la sentencia de la misma Sala de Asturias de 28 marzo 2014 (rollo 616/2014 ), que declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en un supuesto de socorrista al servicio del mismo Ayuntamiento, con la que concurre la más perfecta identidad.
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Cabe poner de relieve que el debate que se nos plantea ha sido ya abordado por esta Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª de 29 de junio (rcud. 2609/2014 ) y 30 junio 2015 (rcud. 2253/2014 y 2646/2014 ). En ellas tuvimos ocasión de analizar la misma sentencia de contraste, aportada por el mismo Ayuntamiento en apoyo de sendos recursos de casación para unificación de doctrina que también afectaban a trabajadores que habían prestado servicios como socorristas.
En dichas sentencias rechazamos que se diera la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS porque apreciábamos sustanciales divergencias fácticas. La razón se hallaba en que en los tres casos se trataba de la falta de llamamiento de quienes tenían judicialmente reconocida la cualidad de trabajador fijo discontinuo por servicios prestados en régimen de laboralidad. Esta circunstancia no se da en la referencial en donde, precisamente, el núcleo de la pretensión pivota sobre la reclamación de esa cualidad de fijo discontinuo, durante el desarrollo de una actividad prestada con anterioridad como funcionario interino.
1. En el presente caso sí nos encontramos con que a la actora nunca se le ha reconocido la condición de indefinida discontinua, siendo ésta precisamente la cuestión principal de la pretensión, lo mismo que sucedía en la sentencia de contraste, pero tampoco es posible apreciar la contradicción.
La sentencia referencial da respuesta a una acción meramente declarativa por la que el trabajador persigue la declaración de su última relación de funcionario interino se califique como laboral indefinido discontinuo. De ahí que la Sala de Asturias entienda que esta combatiendo el nombramiento como funcionario y, por ello, rechace la competencia del orden social de la jurisdicción.
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Por el contrario, en este caso, se trata de una acción de despido que exige declarar la condición de indefinido discontinuo de quien, sin ostentar ya la condición de funcionario interino, también ha prestado con anterioridad servicios para la misma Administración Pública pero busca que se examine su falta de llamamiento para la temporada siguiente, respecto de la cual, según consta acreditado, el Ayuntamiento efectuó un proceso de selección de funcionarios interinos pero también hizo llamamientos a trabajadores laborales indefinidos discontinuos.
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Contrariamente a lo que sostiene el Ayuntamiento recurrente, no nos encontramos aquí ante la pretensión de recalificación de la relación entre la parte actora y la citada Administración. Ciertamente, la actora había ostentado la condición de funcionaria interina para dos temporadas anteriores, mas esa situación pretérita no es combatida ni es objeto de análisis en este litigio, fueran cuales fueran los avatares de la última de aquellas convocatorias.
Lo que ahora se suscita por la demandante es la falta de llamamiento en el año 2013. Su argumentación parte del dato, no controvertido, de que en ese momento el Ayuntamiento sí procedió a llamar a aquellos trabajadores que, en su momento, habían obtenido una declaración de indefinido discontinuo. De esa circunstancia extrae la actora la conclusión de que no debió ser tratada de modo distinto porque -y éste es el núcleo de la controversia-, al haber prestado servicios en la misma categoría y actividad en las dos temporadas anteriores, debería reconocérsele también a ella el carácter de indefinida discontinua, aun cuando aquellos servicios se prestaran con carácter de funcionaria interina.
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Siendo éste el debate litigioso no podemos apreciar la contradicción con la sentencia aportada como referencia y, por ello, consideramos que el recurso debió ser inadmitido y debe ser ahora desestimado.
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De conformidad con el art. 235.1 LRJS , se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo darse a las consignaciones y depósitos dados para recurrir el destino legal.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 5 de junio de 2015 (rollo 623/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 26 de diciembre de 2014 en los autos núm. 535/2013, seguidos a instancias de D.ª Flora contra la ahora recurrente. Imponemos las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo darse a las consignaciones y depósitos dados para recurrir el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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