STS 1271/2017, 17 de Julio de 2017

El auto de 14 de junio de 2016 contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<La Sala acuerda: Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de la Sala de fecha 5-5-2016, resolución que se confirma en su integridad. Con imposición de costas al recurrente>>.

Y el auto de 5 de mayo de 2016 tiene la siguiente parte dispositiva: «La Sala [...], acuerda: Inadmitir el presente recurso con archivo de las actuaciones al no haberse acreditado la existencia de actividad recurrida en el marco del art. 45-1 c) en relación con los art. 25-1 y 29 LJCA . Sin costas».

Notificado el anterior auto, la representación procesal de don Ángel presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que la Sala dicte resolución por la que <<[...] acuerde casar la misma, por ser lo pertinente en Derecho, y, en su consecuencia, estimar en su integridad la demanda rectora del presente procedimiento, condenando a la Administración demandada de conformidad con el petitum en su día interesado>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y presentación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia <<[...] desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de julio del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, el auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 14 de junio de 2016 , desestimatorio del recurso de reposición deducido contra otro de 5 de mayo de igual año, por el que se inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí recurrente, don Ángel , contra, según resulta del escrito de interposición del recurso y del fundamento de derecho primero del auto inicial, <<[...] la inactividad de la administración por ser contraria a Derecho y lesiva para los intereses de mi representado, ante la no concesión de nacionalidad solicitada a fecha 18 de noviembre de 2015>>.

Dicen así los fundamentos de derecho de los autos recurridos:

[...] Ante esta Sala se interpone recurso administrativo y en el escrito de interposición se dice accionar contra: "...la actividad administrativa recurrida contra la inactividad de la administración por ser contraria a Derecho y lesiva para los intereses de mi representado, ante la no concesión de nacionalidad solicitada a fecha 18 de Noviembre de 2015" interesando la tramitación como PROCEDIMIENTO ABREVIADO configurado por el artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y una medida cautelar consistente en: "LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, y la suspensión de una posible ulterior orden de expulsión del territorio español hasta que se resuelva el presente recurso, así como sus consecuencias, y se le conceda autorización expresa al recurrente para residir y trabajar en España en tanto en cuanto no se resuelva el fondo del asunto".

La parte fue requerida para complementar la representación procesal lo que efectuó mediante "apud acta" y para que aportara la resolución recurrida, lo cual no se ha cumplimentado alegando un supuesto extravío de la solicitud que dio lugar a la actividad administrativa que se dice recurrir.

Toda vez que se manifiesta que en la base de la impugnación está el actuar pretendiendo obtener la nacionalidad española por residencia sobre la premisa de haberla solicitado el 18-11-2015 y aunque se manifiesta haber extraviado la solicitud, si es que efectivamente la misma fue presentada, debe haber constancia en el Registro Público al que iba dirigida teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento muy concreto con regulación específica en la Ley del Registro Civil y en su Reglamento, con previsión de trámites administrativos preceptivos e insoslayables, además de tenerse que efectuar en modelo normalizado tal y como marcan las oportunas normas existentes al efecto y sobradamente conocidas por la dirección letrada, documentación que, por tanto, está al alcance del recurrente para ser aportada lo cual resulta determinante en el caso de autos ya que no se puede confundir una la inactividad del 25-2 con la desestimación por silencio 25-1 que es la que se produce en relación a la obligación de resolver.

Por tanto en ningún caso estaríamos ante una inactividad el art. 29 de la LJCA reconducible al apartado 2 del art. 25 de dicha Ley sin que por ello, pese al requerimiento efectuado al efecto, se haya identificado el concreto objeto de recurso en el marco del art. 45 de la LJCA procediendo, en consecuencia, la inadmisión del recurso lo que determina la no incoación de pieza separada de medidas cautelares, que dada su formulación, se produce sin perjuicio de que la parte pueda impugnar ulteriores y futuribles órdenes de expulsión en materia de extranjería ante el órgano jurisdiccional competente que no es la Audiencia Nacional, de igual manera que no entra dentro de nuestra competencia la revisión/concesión de permisos de residencia y trabajo

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El auto recurrido está suficientemente motivado en cuanto a las razones de la inadmisión del recurso, debiéndose señalar que la motivación no viene marcada ni por la extensión de la misma ni porque no se atienda positivamente a las pretensiones del recurrente. No se puede confundir la motivación con la discrepancia en lo resuelto y la propia argumentación del recurso de reposición pone de manifiesto que la parte tiene pleno conocimiento de los motivos que han determinado la inadmisión del recurso, aunque, en la lógica defensa de los intereses subjetivos que representa, no los comparta.

En el auto recurrido se marca claramente la diferencia existente de los apartados 1 y 2 del art. 25 de la LJCA sin que ninguna de la jurisprudencia citada por el recurrente en su escrito de imposición avale que la "inactividad" manifestada en la no resolución en plazo de un procedimiento administrativo iniciado a instancia de parte - en este caso una supuesta solicitud de nacionalidad española por residencia - dé lugar a una "inactividad" de las del art. 29 de la LJCA . Por lo evidente de la redacción de los preceptos legales citados nada más ha de señalarse al respecto a salvo reafirmar que la desestimación por silencio es una mera ficción a los efectos de permitir la interposición de recursos ya sea en vía administrativa o jurisdiccional.

Dicho lo anterior, en lo que concierne al presente recurso contencioso-administrativo y a la cita que se hace del artículo 35f) de la Ley 30/1992 , es obvio que no estamos ante un procedimiento administrativo regido por la LRJ-PAC 30/1992 sino ante un procedimiento jurisdiccional en el que el escrito de interposición tiene que cumplir determinados requisitos, entre ellos el marcado por el art. 45-1 c) de la LJCA recayendo sobre la parte la carga de alegar y probar.

Además, la sentencia que se cita no es traspasable al caso de autos pues en el supuesto en ella contemplado se impugnaba una resolución expresa mientras que aquí se dice accionar frente a lo que, en el mejor de los casos, no puede ser más que una desestimación por silencio, cuya existencia descansa sobre la base de una previa y efectiva solicitud que dé lugar a un procedimiento administrativo de los contemplados normativamente y siempre que haya transcurrido el plazo máximo fijado para resolver.

De otro lado, en el supuesto examinado por el TS en la sentencia citada se había acreditado un diligente proceder de parte mientras que, por el contrario, en el concreto del caso que nos ocupa, la parte se ha limitado a alegar el extravío de la copia de la solicitud que se dice que fue presentada sin ni siquiera indicar a quién iba dirigida. Curiosamente, en el escrito de interposición sí se citaba una fecha al respecto, el 18-11-2015, fecha en que la solicitud debe ir acompañada, con carácter preceptivo y dada la nueva normativa, entre otra documentación, de los Diplomas del Instituto Cervantes comprensivos de la prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales (CCSE) y la prueba de conocimiento del idioma español (DELE) que ni siquiera se citan en la "demanda", siendo el plazo máximo de resolución el de un año ( art. 11-3 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, BOE 267/2015, de 7 de noviembre de 2015: "El procedimiento deberá ser resuelto y notificado en el plazo máximo de un año desde de que la solicitud haya tenido entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado. Transcurrido el plazo aludido sin que haya recaído resolución expresa, se entenderán desestimadas las solicitudes formuladas por los interesados."),y, dado que el recurso contencioso administrativo consta interpuesto el 11-4-2016, es evidente que lo fue notoriamente antes de haber transcurrido el plazo máximo para resolver especifico de este procedimiento.

Por tanto, a salvo de que el único dato suministrado referente a la fecha de la supuesta presentación de la solicitud conduciría también a negar la existencia de actividad administrativa recurrible, con los datos ofrecidos, el Tribunal no tiene posibilidad alguna de recabar expediente administrativo y, por el contrario, es el recurrente, él qué con base al extravío que alega, él qué podía y debía haber acudido al órgano al que presentó su solicitud, si es que efectivamente lo hizo, ya que normativamente se exige que lo hiciera ante un órgano muy concreto, obteniendo una copia o una certificación acreditativa de la presentación de la solicitud que permitiera avalar el silencio negativo que le abriría paso al recurso contencioso administrativo e identificar el procedimiento administrativo en el que el mismo se produce, silencio que, si atendemos a la data suministrada en el escrito de interposición en relación a esa hipotética solicitud, en este caso, aún no se habría producido por no haber transcurrido el plazo legal. Es evidente por ello la inexistencia de actividad administrativa recurrible.

A tal efecto, ya se indicó en auto recurrido que nos encontramos con un procedimiento especialmente singularizado en su regulación incluso en el acto de iniciación que viene determinado por la utilización de modelos normalizados en la solicitud y la obligatoriedad de acompañar, adjuntada, una muy determinada documentación, con la previsión de informes preceptivos durante su tramitación. Huelga decir que la parte recurrente no ha aprovechado el recurso de reposición para la subsanación de esta omisión referente a acreditar haber presentado la solicitud, lo que hubiera permitido a este Tribunal comprobar la efectiva existencia de una solicitud de nacionalidad por residencia y su concreta data, como presupuestos ineludibles para poder accionar frente a un silencio negativo, omisión en la que se mantiene pese a las claras indicaciones que se le hacían al efecto en el auto recurrido, indicaciones que, sin embargo, han sido valoradas de manera subjetivamente distorsionada e interesada como sugestivas de una falta de imparcialidad del Tribunal trayendo a colación la concreta identidad del Letrado actuante, lo que no venía al caso y que como tal carece de contenido jurídico en relación a la cuestión debatida, valoraciones que, de contrario, no pueden encubrir la realidad en el incumplimiento por la parte actora de los requisitos de interposición del recurso contencioso administrativo.

En definitiva el pronunciamiento de inadmisión contenido en la resolución recurrida, en cuanto viene marcado y amparado por la normativa citada al efecto, da pleno cumplimiento a la tutela judicial efectiva sin que, en consecuencia, pueda hablarse de indefensión.

Por último, en cuanto al peligro que se invoca, ya se indicó a la parte actora en el auto aquí recurrido que la inadmisión se produce sin perjuicio de que pueda impugnar ulteriores y futuribles órdenes de expulsión en materia de extranjería ante el órgano jurisdiccional competente interesando en su caso las medidas cautelares oportunas y que no entra dentro de nuestra competencia, al examinar la respuesta administrativa - expresa o presunta- en solicitudes de la nacionalidad por residencia, la revisión/concesión de permisos de residencia legal. Añadiremos que la solicitud de nacionalidad por residencia no es un procedimiento que tenga por objeto solucionar los problemas inmediatos de residencia legal de los promotores, por el contrario, la residencia legal se configura como uno de los requisitos legales, de carácter objetivo, para su obtención.

El recurso ha de ser desestimado

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Disconforme don Ángel con los autos referenciados, interpone el recurso de casación con apoyo en dos motivos que seguidamente pasamos a examinar, no sin antes indicar que el enumerado como tercero en el escrito de interposición no tiene la calidad de tal en cuanto se limita a expresar la existencia de interés casacional e insistir en los argumentos utilizados en los motivos anteriores.

Con el motivo primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se aduce la vulneración del artículo 45.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en relación con los artículos 25.1 y 29 de igual Texto, con el argumento de que mediante escrito de 4 de abril de 2016 «[...] se puso de manifiesto en alegación única que no era posible aportar la solicitud de nacionalidad por residencia presentada el día 18 de noviembre de 2015, debido a que la misma había sido extraviada por el recurrente» y de que con dicho escrito se aportaron los datos suficientes para que la Sala pudiera tener acceso al expediente.

Y con el motivo segundo, por la vía del artículo 88.1.c), se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 24 de la Constitución , con cita de la sentencia de este Tribunal de 20 de octubre de 2005 -recurso 3678/2001 - en la que se califica como desproporcionada la decisión de archivar el recurso contencioso administrativo por un defecto formal, cual es no acompañar copia del acto impugnado, insistiendo en la imposibilidad de cumplir con el requerimiento efectuado el 14 de abril y en la inobservancia del artículo 45.2.c) de la Ley Jurisdiccional .

Uno y otro motivo pueden examinarse conjuntamente, pues aunque articulado el primero por el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional y el segundo por su apartado 1.c), lo cierto es que pese a la cita en el segundo del artículo 24 de la Constitución la argumentación de ambos se centra en que por la Sala de instancia se incurre en vicio in iudicando , cual es la infracción del artículo 45.2.c) de la citada Ley Jurisdiccional, lo que revela ya no solo una defectuosa formulación del motivo segundo por el apartado 2.c), sino también una incompatibilidad con el motivo primero, pues la infracción de mención constituye un vicio in iudicando o un vicio in procedendo , pero no ambas a la vez.

Pero con independencia de la defectuosa articulación de los motivos, igualmente observable porque nada se expresa en la argumentación de ambos respecto a la inexistencia de una inactividad del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional o del transcurso del plazo para entender producido el silencio negativo habitante para recurrir y porque el argumentario que preside los motivos se limita a reiterar lo dicho en la instancia, es de advertir que en el supuesto de autos en modo alguno resulta desproporcionado el acuerdo de archivo de las actuaciones.

Mal puede sostenerse un actuar diligente por el recurrente, quien se limitó, en trámite de subsanación, a expresar que al haber extraviado la solicitud de nacionalidad formulada no puede aportarla, esto es, sin facilitar aquellos datos complementarios necesarios que permitan al Tribunal dirigirse al órgano en que esa hipotética solicitud fue presentada, como es la concreción de aquel organismo en que supuestamente se formuló.

Fácil tenía el recurrente, conociendo la fecha de la solicitud de la nacionalidad, dirigirse al organismo en que la formuló e instar un duplicado acreditativo de haberla presentado, pero por razones que se ignoran, se limitó a invocar su extravío, impidiendo así al Tribunal a quo suplir su negligente actuar. Recordemos que incumbe a la parte recurrente no solo identificar el acto impugnado sino también aportar los datos identificativos del mismo.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.