STS 515/2017, 14 de Junio de 2017

Con fecha 23 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Primero.- La demandante, Doña Eva , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, suscribió un contrato de trabajo de obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de Gijón el 1 de octubre de 2013, para prestar servicios con la categoría profesional de peón.

Segundo.- En la cláusula primera del contrato se hizo constar que la causa del mismo era la prestación de servicios como BENEFICIARIO DEL PROGRAMA PLAN EXTRAORDINARIO DE EMPLEO (año 2013) .

Tercero.- En el contrato se estableció expresamente, el sometimiento al Convenio Colectivo de los Trabajadores Beneficiarios de Planes de Empleo del Ayuntamiento de Gijón - Gijón Innova, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 30 de mayo de 2009. Dispone en su artículo 2 que será de aplicación a las personas beneficiarias contratadas por el Ayuntamiento de Gijón dentro de los Planes de Empleo Locales (Programa Innovador de Mejora de la Empleabilidad - contrato-programa - y programa de acciones complementarias) u otros planes de empleo de similares características gestionados por el Ayuntamiento de Gijón .

Cuarto.- El 21 de agosto de 2014 se notificó a la actora el cese con efectos al 30 de septiembre del mismo año.

Quinto.- El 23 de abril de 2015 el actor presentó reclamación previa interesando el abono de las diferencias salariales.

Sexto.- La reclamación fue desestimada por resolución de 18 de mayo de 2015.

Séptimo.- El artículo 29 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón , Fundaciones y Patronato dependiente del mismo dispone:

Artículo 29.- El complemento de productividad o equivalente.

1.- Está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa de quien desempeñe su trabajo en la consecución de los objetivos asignados al servicio o departamento de adscripción. Asimismo y con carácter excepcional se podrá vincular a la realización de proyectos de interés general no vinculados a un servicio concreto, realizados por un/a trabajador/a, previa tramitación del correspondiente expediente en el que quede justificada la necesidad de realización del proyecto, objetivos a desarrollar y tiempo máximo de duración del mismo.

2.- Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales del personal de cada programa, servicio o departamento que se determinará en los Presupuestos de cada ejercicio. En todo caso, las cantidades que perciba cada trabajador/a por este concepto, serán de conocimiento público de los demás empleados del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

3.- Las pagas, abonadas en concepto de productividad, derivadas de los acuerdos económicos alcanzados con las organizaciones sindicales firmantes de anteriores y actual Convenio, se abonarán en los meses de marzo, junio y diciembre y se referirán a los períodos de evaluación siguientes:

. Abono de marzo: Memoria de gestión del ejercicio anterior.

. Abono de junio: Período de diciembre ejercicio anterior a mayo del corriente.

. Abono de diciembre: Período de junio a noviembre de cada ejercicio

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Eva , contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, condenando al Ayuntamiento de Gijón a que abone a la actora la cantidad de 4.066,04 euros

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Gijón ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2016 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado consistorial del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra la sentencia de 23 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 488/2015, seguidos a instancia de Dª. Eva contra la expresada Corporación, sobre reclamación de cantidad, confirmando en consecuencia los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros

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Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 23 de mayo de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 23 de febrero de 2016, R. Supli. 5/2016 .

Con fecha 11 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- Recurre el Ayuntamiento de Gijón en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 12 de abril de 2016 que había desestimado el recurso de suplicación formulado por dicha entidad municipal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de 23 de noviembre de 2015 que había estimado parcialmente la demanda en reclamación de cantidad efectuada por Dª Eva .

De las mencionadas sentencias es posible extraer las siguientes circunstancias a efectos de analizar si concurre la necesaria contradicción: 1) La trabajadora demandante, suscribió un contrato de trabajo de obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de Gijón el 1 de octubre de 2013, para prestar servicios con la categoría profesional de auxiliar administrativo. 2) En la cláusula primera del contrato se hizo constar que la causa del mismo era la prestación de servicios como BENEFICIARIO DEL PROGRAMA PLAN EXTRAORDINARIO DE EMPLEO (año 2013); 3) En el contrato se estableció expresamente, el sometimiento al Convenio Colectivo de los Trabajadores Beneficiarios de Planes de Empleo del Ayuntamiento de Gijón - Gijón Innova, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 30 de mayo de 2009. Dispone en su artículo 2 que será de aplicación a las personas beneficiarias contratadas por el Ayuntamiento de Gijón dentro de los Planes de Empleo Locales (Programa Innovador de Mejora de la Empleabilidad - contrato- programa - y programa de acciones complementarias) u otros planes de empleo de similares características gestionados por el Ayuntamiento de Gijón; 4) El 21 de agosto de 2014 se notificó a la actora el cese con efectos al 30 de septiembre del mismo año; y, 5) El 23 de marzo de 2015 la actora presentó reclamación previa interesando el abono de las diferencias salariales; reclamación que fue desestimada por resolución de 18 de mayo de 2015.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón estimó parcialmente su demanda y desestimó la excepción interpuesta por el Ayuntamiento de falta de acción puesto que el trabajador puede reclamar sus derechos legítimamente aun cuando la relación ya se halle extinguida, si no concurre prescripción, puesto que no se limita a reclamar el reconocimiento de un derecho sino que a tal declaración une una concreta reclamación con consecuencias palpables.

2. - Interpuesto recurso de suplicación por el Ayuntamiento demandado, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la ya citada sentencia de 12 de abril de 2016 , previo rechazar una modificación fáctica interesada, desestima el recurso, razonando, en esencia que, alegando la representación letrada recurrente que la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda es insuficiente por sí misma para tutelar el interés de la actora y, de ahí, que se ejercite conjuntamente la de derechos, señalando que el elemento determinante no es la acción de cantidad sino la previa declaración del carácter fraudulento de los contratos, que constituye un elemento inescindible de la petición y, por ende, de la acción, de ahí que si la actora consideraba fraudulento su contrato debería haber impugnado al menos el último cese, determinando su falta de impugnación la consolidación de la válida extinción de una relación laboral temporal, considerar que conservan una acción con posterioridad al plazo de caducidad de la acción significaría que los trabajadores temporales pudieran obviar este plazo mediante el ejercicio de acciones declarativas, solicitando como indemnización el importe de los salarios o cantidades dejadas de percibir lo que sería inadmisible. El motivo así formulado se halla abocado al fracaso pues, tal como se expresa en la demanda, el objeto del pleito versa sobre la reclamación de unas diferencias salariales derivadas de la incorrecta aplicación del convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón contratado dentro del acuerdo "Gijón Innova", frente al convenio colectivo del Personal del Ayuntamiento de Gijón, Fundaciones y Patronatos; en otras palabras, aquí ni se está cuestionando el cese de la trabajadora demandante, ni se está impetrando la continuidad de la relación, so pretexto de una contratación irregular sino que se están reclamando unas diferencias salariales en atención a un inadecuado encuadramiento funcional, por ello, con independencia de lo acertado o desacertado de los argumentos esgrimidos por la actora para sostener su pretensión, es patente que a la fecha de interposición de la demanda la acción de reclamación salarial se encontraba parcialmente viva puesto que, respecto de determinadas mensualidades, no había transcurrido el año que el artículo 59.2 del ET señala para su ejercicio.

3. - El Ayuntamiento recurrente invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de febrero de 2016, recaída en el recurso 5/2016 que examina el supuesto derivado de la demanda presentada por un trabajador del mismo Ayuntamiento en la que se solicita que se declare la existencia de una relación laboral indefinida no fija entre el 1 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014, y reclamando diferencias salariales durante ese período. Las circunstancias relevantes son las siguientes: 1) Se trata de un trabajador, también contratado al amparo del Programa de Empleo del Ayuntamiento de Gijón y que está igualmente sujeto en su relación laboral al Convenio colectivo de los trabajadores adscritos al proyecto Gijón Innova. 2) El actor prestó servicios para el Ayuntamiento desde el 1 de julio de 2007 en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado consistente en "prestación de servicio como beneficiario del programa Gijón inserta II", aplicándosele el Convenio colectivo Gijón Innova. 3) Al actor se le rescinde el contrato en agosto de 2014 al finalizar sus funciones como beneficiario del Programa "Plan Extraordinario de Empleo" (año 2013). 4) El trabajador presentó reclamación previa en fecha 22 de diciembre de 2014, alegando que se le debería haber aplicado el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón al haber desempeñado funciones que tienen un carácter permanente dentro de lo que son las funciones y competencias propias de la contratante, por lo que se ha de considerar al trabajador como indefinido, aunque se solicita exclusivamente la condena a las diferencias salariales.

La sentencia de instancia declara la existencia de una relación laboral indefinida no fija y condena a la demandada al abono de la cantidad. Recurre el Ayuntamiento de Gijón y la sala asturiana estima el recurso porque en la demanda se introdujo una petición primera en la que se interesaba la declaración de existencia de una relación laboral indefinida no fija, regulada por el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón; en segundo lugar incluía la reclamación de cantidad. Es decir, si en la reclamación previa insinuaba que la causa de pedir era esa existencia de relación laboral indefinida y se solicitaba finalmente sólo las diferencias salariales que resultarían como consecuencia de aplicar distinto Convenio, en la demanda pone como petición clara y primera aquella declaración, que a la postre, fue acogida por la Juzgadora. Entiende la Sala que lo expuesto contradice lo establecido en el artículo 72 LRJS pero que no puede abordar la nulidad que tal infracción supondría por no haber sido solicitada, así como que la necesidad de conservar en lo posible los actos, con resolución preferente del fondo del asunto, lo que le lleva a la absolución del ayuntamiento demandado.

1.- El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, señala que entre las sentencias comparadas no concurre la necesaria contradicción.

Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 219.1 LRJS y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006 (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5243/2004 ), interpretando el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , con igual redactado que el del ya citado artículo 219.1 de la LRJS .

2. - Como ya expresamos en precedentes asuntos iguales ( SSTS de 5 de abril de 2017, rcuds. 1932/2016 , 1773/2016 y de 21 de abril de 2017 , rcud. 2253/2016 ) y tal como hemos acordado en los asuntos examinados en esta misma fecha (rcuds. núms. 1839/2016, 1775/2016, 2279/2016, 2201/2016, 2011/2016, 2109/2016 y 2850/2016) la aplicación de la anterior doctrina al caso impide apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada para la confrontación doctrinal, pese a la existencia de evidentes similitudes, dado que se trata de trabajadores contratados por el mismo Ayuntamiento, con contratos de duración determinada y como beneficiarios de programas de planes extraordinarios de empleo; que en ambos casos los actores vieron extinguida su relación laboral sin impugnar dichos ceses, y que en ambos supuestos se reclaman diferencias salariales por estimar de aplicación a la relación el Convenio de personal laboral del Ayuntamiento, y no el que les venía siendo aplicado, al no ser menos evidente que el debate jurídico es distinto en ambas resoluciones lo que implica que no se cumpla el requisito de la contradicción.

   En efecto, en el caso resuelto por la por la sentencia de contraste, en la reclamación previa se alega el fraude en la contratación y, en base a ello, el carácter indefinido de la relación, pero se solicitan exclusivamente las diferencias salariales, pese a que en la demanda se solicita tanto la declaración del carácter indefinido como la cantidad, lo que se reconoce en la sentencia de instancia. Ello da lugar a que se plantee en Suplicación la infracción del art. 72 LRJS , vulneración que la Sala entiende que se ha producido, aunque no puede proceder a declarar la nulidad debido a la defectuosa formulación del recurso. En cuanto al fondo se discute sobre la estimación de la cosa juzgada efectuada en la instancia, instituto que la sentencia entiende que no resulta de aplicación, llegando la Sala a la conclusión de que, al no haber impugnado el actor el cese, no se puede plantear la acción de declaración de relación laboral indefinida cuando su vinculación a la empresa ya había terminado, ni tampoco pretender la estimación de unas diferencias salariales por esa vía declarativa previa.

   Por el contrario, en la sentencia recurrida el único debate que se plantea en Suplicación es la infracción de los arts. 49.1.c ) y 59.1 y 3 ET , y la Sala de Suplicación entiende que se trata de una reclamación de diferencias salariales por incorrecta aplicación de Convenio, por lo que a la fecha de interposición de la demanda la acción de reclamación salarial se encontraba viva respecto de determinadas mensualidades, ya que no había transcurrido el año que señala el art. 59.2 ET .

3. - En su consecuencia, a tenor de lo expuesto y a juicio de la Sala, como ya anticipábamos -y compartiendo en su totalidad los razonamientos del informe del Ministerio Fiscal-, resulta evidente, que nada tienen que ver por tanto los debates jurídicos planteados en las sentencias comparadas, por lo que, en aplicación de la reiteradísima doctrina jurisprudencial referenciada, no se puede apreciar la existencia de contradicción entre ambas.

Los razonamientos procedentes nos llevan -siguiendo el informe del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento demandado, con imposición de costas.