ATS 930/2017, 22 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 9183/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 204/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a los acusados Indalecio y Marcial como coautores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, si el condenado no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad.

Les imponemos el pago por mitad de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Indalecio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez González de Castejón, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en al artículo 18.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en al artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2 Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, contra la referida sentencia, Marcial , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción delgado Azqueta, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en al artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2 Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por la indebida aplicación de la circunstancia eximente completa prevista en el art. 20.2 del Código Penal , al haberse cometido los hechos debido a la adicción a sustancias estupefacientes (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de Ley, por la indebida aplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , al haberse cometido los hechos debido a la adicción a sustancias estupefacientes (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de Ley, por la indebida aplicación de la circunstancia eximente genérica prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal , al haberse cometido los hechos debido a la adicción a sustancias estupefacientes (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

El recurrente, Indalecio , en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocida en el artículo 18.2º de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que la diligencias de entrada y registro de su domicilio y del domicilio del coacusado se produjo con vulneración de su derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio pues el oficio policial y las resoluciones judiciales autorizantes de las referidas diligencias se fundaron en el solo hecho de que, "tras las supuestas ventas que se llevaban a cabo en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 , cada uno de ellos se marchaba a su domicilio".

   Afirma que, "en definitiva, el oficio policial carecía de los suficientes indicios y, en consecuencia, también el auto habilitante, a lo que se une que el Juez de instrucción no realizó valoración alguna".

   Por último, el recurrente reconoce que el reproche referido es formulado por primera vez en esta Instancia.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia señala, en síntesis, y en cuanto afecta al objeto de recurso, que entre marzo y mayo del año 2015, los acusados Indalecio y Marcial , de común acuerdo, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, vendieron distintas dosis de sustancias estupefacientes a terceros. En concreto:

   1. A las 12:00 horas del 27/3/15 vendieron a Luis Francisco una dosis con peso neto de 142 mgs, que contenía heroína con pureza de 1,56% y cocaína con pureza de 65,47%.

   2. A las 18:30 horas del 31/3/15 vendieron a Belarmino un envoltorio con peso neto de 25 mgs conteniendo heroína, no constando pureza.

   3. A las 18:00 horas del 9/4/15 vendieron a Domingo un envoltorio con peso neto de 58 mgs, conteniendo cocaína con pureza de 88,77%.

   4. A las 18:45 horas del 9/4/15 vendieron a Fructuoso un envoltorio con peso neto de 148 mgs conteniendo cocaína con pureza de 96,54%.

   5. A las 13:50 horas del 13/4/15 vendieron a Jeronimo un envoltorio con peso neto de 43 mgs, conteniendo cocaína con pureza de 95,77%.

   6. A las 19:25 horas del 14/4/15 vendieron a Norberto un envoltorio con peso neto de 79 mgs conteniendo cocaína con pureza de 91,97%.

   7. A las 18:15 horas del 20/4/15 vendieron a Segundo un envoltorio con peso neto de 50 mgs conteniendo cocaína con pureza de 97,05%.

   8. A las 19:30 horas del 20/4/15 vendieron a Carlos Miguel un envoltorio con peso neto de 120 mgs conteniendo cocaína, con pureza de 80,8% y heroína con pureza de 1,02%.

   9. A las 18:30 horas del 27/4/15 vendieron a Alejandro un envoltorio con peso neto de 97 mgs conteniendo cocaína con pureza de 74,85%.

   10. A las 18:45 horas del 27/4/15 vendieron a Camilo un envoltorio con peso neto de 25 mgs conteniendo heroína con pureza de 9,17%.

   11. A las 19:45 horas del 28/4/15 vendieron a Evaristo un envoltorio con peso neto de 173 mgs conteniendo cocaína con pureza de 82,55%.

   12. A las 18:00 horas del 4/5/15 vendieron a Ignacio un envoltorio con peso neto de 25 mgs, conteniendo heroína con pureza de 49,04%.

   Todos estos compradores fueron interceptados en las inmediaciones de la citada vivienda por agentes de la Policía Nacional que participaban en el operativo por indicación del agente núm. NUM003 que realizaba la vigilancia.

   A consecuencia de los hechos referidos y en virtud de lo acordado por auto de 7 de mayo de 15 del Juzgado de instrucción Núm. 9 de Sevilla se practicaron diligencias de entrada y registro: (i) en el inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 , donde se intervino, entre otros efectos, fotografías y documentación personal del acusado Indalecio ; y (ii) en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , domicilio habitual del acusado Marcial , interviniéndose una llave que abría la puerta del inmueble de CALLE000 núm. NUM000 . Además, se incautaron dos balanzas de precisión y una caja conteniendo una cuchilla y dos envoltorios de papel de plata y tres de plástico de color verde con restos de sustancias blancas y ocres. No obstante, tras romper el precinto de la puerta del inmueble, personas desconocidas se apoderaron de estos efectos, no pudiendo ser debidamente analizados. También se practicó entrada y registro en el inmueble sito en DIRECCION000 núm. NUM002 , domicilio habitual del acusado Indalecio , interviniéndose, entre otros efectos, el D.N.I. del acusado Marcial .

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que, a la fecha de los hechos, el precio en el mercado de las dosis de drogas intervenidas ascendía a 128,31 Euros.

   Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   Examinadas las actuaciones, se advierte que las diligencia de entrada y registro de los domicilios de los recurrentes fueran acordadas de forma expresa, mediante auto de fecha 7 de mayo de 2015 (folios 89 a 92 de las actauciones) en el que se concreta que la referida resoluciones se funda en el oficio policial presentado a tal efecto por los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 7 de mayo de 2015 (folios 5 al 21), en el que se indicó los inmuebles a registrar ( DIRECCION000 núm. NUM001 ; DIRECCION000 núm. NUM002 ; y CALLE000 núm. NUM000 ), las personas investigadas (ambos recurrentes), los delitos por los que se seguían las investigaciones (contra la salud pública por razón de la venta al "menudeo" y los indicios en que se sustentaban -vigilancias y actas de intervención) y la finalidad de los diferentes registros (hallar posibles sustancias estupefacientes, útiles para su distribución y dinero entre otros conceptos).

   En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro de los domicilio de los recurrentes con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios (en concreto, la mecánica comisiva descrita en el mismo oficio, con expresa referencia a ambos acusados, resultado de las vigilancias realizadas sobre la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 ; el resultado concreto de las 12 intervenciones de sustancia estupefaciente a los compradores -que se describen con precisión-; y el hecho de que los recurrentes, después de realizar los encuentros con los compradores en el inmueble de la CALLE000 , núm. NUM000 , siempre volvían a sus respectivos domicilios lo que "permite colegir que ambos inmuebles pueden operar como almacén, tanto de las drogas a vender como de los beneficios obtenidos"). Por tanto, debe concluirse que los referidos "datos" no se trataban de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos indicios fácticos objetivos que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales y de la suficiente gravedad del hecho investigado justificativo de la restricción del derecho constitucional.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Indalecio , denuncia en el motivo segundo de su recurso, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en al artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igual denuncia formula el recurrente Marcial en el motivo primero de su recurso, por lo que se dará respuesta conjunta a ambos reproches.

1. El recurrente, Indalecio , sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia pues dictó sentencia condenatoria con fundamento en prueba indiciaria ya que, en ningún caso, existieron testigos directos que afirmasen que hubiese realizado la venta de sustancia estupefaciente alguna. A tal efecto, realiza un revaloración, de signo exculpatorio de la prueba vertida en el plenario.

   Por su parte, el recurrente, Marcial , sostiene que las sustancia estupefacientes que fueron ocupadas a los supuestos compradores estaban destinadas al autoconsumo por ellos, sin que exista prueba alguna de que las mismas hubiesen sido entregadas por él, en el inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 . Asimismo, sostiene que los efectos que fueron ocupados en su domicilio (las balanzas de precisión, entre otros) "bien podrían utilizarse para pesar las sustancias que el mismo consumía" y sostiene que, en todo caso, tales objetos no pueden ser objeto de valoración pues "el hecho de que personas no identificadas hayan roto los precintos de la puerta del inmueble y se hayan apoderado de unos efectos supuestamente incriminatorios no debe, en ningún caso, perjudicarle ni cabe sustituir el exigible análisis de esos efectos por unas meras conjeturas ayunas de prueba".

2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , valoró la prueba (tanto directa como indirecta) practicada en el acto del juicio oral que le permitió concluir, en primer lugar, que los recurrentes en el interior del inmueble sito en la CALLE000 , núm. NUM000 de Sevilla vendían dosis de cocaína a diversas personas. En segundo lugar, que los hechos referidos se realizaron de forma permanente en el tiempo y, en todo caso, entre los días 27 de marzo y 4 de mayo de 2015. Y, en tercer lugar, que las sustancias ocupadas a los compradores, en las circunstancias y en la forma referida en el relato de hechos probados, habían sido suministradas, de común acuerdo, por los recurrentes.

   En concreto, el Tribunal de instancia llegó a las conclusiones antes referidas, después de valorar racionalmente las diferentes declaraciones testificales de los agentes actuantes; la prueba documental obrante en las actuaciones; y los informes de análisis de las sustancias intervenidas.

   - En primer término, la Sala a quo tomó en consideración como pruebas de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; y NUM009 . Todos ellos convinieron que se realizó un operativo policial de prevención del tráfico de estupefacientes en las inmediaciones de la CALLE000 núm. NUM000 . En concreto, la Sala a quo destacó que el agente NUM003 , jefe del operativo policial, fue quien actuó como vigía del inmueble y que estuvo realizando esa función desde marzo hasta principios de mayo de 2015. El referido agente afirmó en el plenario que al inmueble de la CALLE000 Núm. NUM000 iba, generalmente, por la mañana, el recurrente Marcial y, por la tarde, el recurrente Indalecio . Afirmó, como así lo reflejó el Tribunal a quo en sentencia, que al inmueble señalado acudían personas que se introducían en el mismo y salían al poco tiempo, circunstancia por la que él (al sospechar que se había producido una transacción de sustancia estupefaciente pues ese era el objeto del operativo) transmitía las características físicas a sus compañeros quienes hacían las aprensiones de la droga a los compradores.

   En efecto, los agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 afirmaron en el plenario la efectiva realización de las diferentes aprehensiones a que se refiere el relato de hechos probados (previa comunicación de las características físicas de los compradores por parte del agente NUM003 , quien actuó como vigilante) y el levantamiento de las diversas actas administrativas.

   - En segundo lugar, la Sala a quo consideró la diversa prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular, las actas de aprehensión de las sustancias ocupadas y analizadas (folios 22 a 77 de las actuaciones) y el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia con ocasión del registro del domicilio del recurrente Marcial , en el que se especificó que se ocuparon dos balanzas de precisión, dos envoltorios de papel de plata y tres de color verde con restos de sustancia blancas y ocres (folio 93 de las actuaciones).

   - Y, por último, la Sala a quo tomó en consideración como prueba de cargo, los informes de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental de análisis de las sustancias ocupadas a los compradores en los que se acredita el tipo de sustancia ocupada (cocaína), la nocividad de las mismas para la salud de las personas y su cantidad y pureza (folios 147 a 206 de las actuaciones).

   En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta y practicada en el acto del Juicio Oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fueron condenados los recurrentes; y, por último, fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y en virtud de la cual pudo concluir, de forma racional, de un lado, que los recurrentes realizaron las transacciones de forma coordinada y mediante la aportación, cada uno de ellos, de diferentes acciones imprescindibles para su efectiva producción (coautoría) de forma estable en el tiempo; y, de otro lado, que la droga intervenida a los compradores les había sido facilitada por los recurrentes.

   Asimismo, el Tribunal de instancia justificó, de forma específica, que la conclusión de que en el interior del inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 se vendía droga, de forma concertada, por parte de los recurrentes (hecho deducido), con base en distintas y plurales indicios. En concreto, los siguientes: (i) que los recurrentes se encontraban en el referido inmueble cuando entraba al mismo un tercero, permanecía en él poco tiempo y después lo abandonaba; (ii) que esos terceros eran interceptadas posteriormente por los agentes actuantes y siempre portaban una dosis de sustancia estupefaciente (cocaína); (iii) que en el domicilio de Marcial se hallaron útiles propios para distribuir en dosis la señalada sustancia (balanza, papel de plata y plástico verde con restos de sustancias polvorientas); (iv) y que ambos recurrentes actuaban de forma conjunta, no solo porque el agente NUM003 hubiese afirmado que aquellos se introducción en el inmueble de la CALLE000 de forma alternativa, sino porque en el domicilio de Marcial se ocupó, asimismo, una llave que permitía abrir la puerta del inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 , pese a que el inmueble pertenecía al padre del otro acusado, Indalecio .

   Por tanto, debe afirmarse la racionalidad de las conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia, que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por tanto, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   Por último, daremos respuesta al reproche formulado por el recurrente Marcial , consistente, de un lado, en que las sustancias ocupadas a los compradores estaban destinadas al consumo por los mismos; y, de otro lado, que los efectos ocupados en su domicilio no pueden ser valorados por el Tribunal de instancia al haber sido sustraídos por personas desconocidas en el mismo inmueble de modo que no constan físicamente en la causa.

   La primera de las alegaciones exculpatorias (que las sustancias ocupadas a los compradores estaban destinadas a su propio consumo) carece de fundamento. Es obvio que las referidas sustancias podrían estar destinadas al consumo por los compradores y, es eso, precisamente lo que castiga el artículo 368 del Código Penal . Por tanto, tal afirmación, lejos de constituir un argumento de descargo supone el reconocimiento de que las sustancias ocupadas a los compradores estaban destinadas al consumo por parte de los mismos.

   La segunda de las afirmaciones de carácter exculpatorio, de naturaleza procesal, carece asimismo de sustento. En efecto, los objetos ocupados en el domicilio de Marcial no fueron finalmente puestos a disposición judicial, pues fueron sustraídos por terceras personas en ese inmueble. No obstante, no son esos objetos, físicamente considerados, los que valoró el Tribunal de instancia, sino la constatación de su existencia y hallazgo en el referido domicilio al tiempo en que se realizó la diligencia judicial de entrada y registro, bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, ya que el descubrimiento de tales bienes se constató en el acta de la diligencia judicialmente acordada. Por tanto, la valoración realizada por el Tribunal a quo fue conforme a Derecho al estar amparada en un acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia interviniente y haberse incorporado válidamente al procedimiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo sexto de recurso, el recurrente Marcial denuncia la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba dada a los informes de análisis de las sustancia estupefacientes pues las sustancias incautadas (por razón de su pesaje) no coincidieron con las efectivamente analizadas. A tal efecto, señaló los siguientes documentos:

   "- Informes sobre Análisis Cualitativo de Drogas de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental, obrante a los folios 147 a 206 de las actuaciones.

   - Informes Analíticos emitidos por Dña. Sabina , obrantes a los folios 293 a 330 de las actuaciones".

2. El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim . 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En efecto, como señala el recurrente, las sustancias analizadas a que se refieren los documentos por él señalados difieren, en cuanto a su peso, de las efectivamente analizadas. Sin embargo, esta circunstancia ya fue resuelta por el Tribunal de instancia de conformidad con la prueba documental obrante en las actuaciones y expresamente alegada por el propio recurrente, pues justificó que las sustancias ocupadas fueron inicialmente analizadas por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental (folios 22 a 81 y, asimismo, fotocopias de los folios 147 a 206), lo que supuso que hubiese que consumir parte de las sustancias en ese primer análisis, y posteriormente fueron remitidas al laboratorio de la Delegación del Gobierno donde fueron, asimismo, analizadas (folios 293 a 330). Por tanto, la diferencia de peso existente entre las diferentes sustancia se debió, como señaló el Tribunal de instancia conforme a las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, "a que en los primeros análisis ya se consumió parte de la droga incautada".

   De conformidad con lo expuesto, no puede acogerse el reproche del recurrente por cuanto los documentos referidos, lejos de acreditar que nos hallamos ante sustancias distintas, avalan, de un lado, que las sustancias estupefacientes ocupadas por los agentes actuantes fueron las mismas que las analizadas, por partida doble; y, de otro lado, que, en el primer análisis, fue preciso consumir parte de las sustancias lo que justificó, tal y como refirió el Tribunal de instancia, la diferencia de peso entre las sustancias recibidas para la práctica del primer análisis y del segundo.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Indalecio , denuncia en el motivo tercero de su recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , y subsiguiente inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igual denuncia formula el recurrente Marcial en el motivo segundo de su recurso, por lo que daremos respuesta conjunta a ambos reproches.

1. Ambos recurrentes sostienen que los hechos debieron incardinarse en el supuesto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (menos entidad), en atención a que nos hallamos en un supuesto de "venta al menudeo" y "las sustancias ocupadas fueron ínfimas".

2. En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones han de inadmitirse.

   Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de Instancia, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

   En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patenta, así lo expresó el Tribunal a quo , que los recurrentes se dedicaban de forma coordinada y habitual a la venta de las sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína.

   No es posible pues afirmar su escasa entidad en atención, tal y como refiere el Tribunal de instancia en sentencia, a la pluralidad de hechos de venta acreditados (hasta 12) y a la de la mecánica comisiva acreditativa de su reiteración temporal.

   Y, en cuanto a las circunstancias personales de los recurrentes la gravedad de los hechos por los que han sido condenados impide la aplicación del tipo privilegiado ya que, "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, Marcial , denuncia, en el motivo tercero de su recurso, infracción de Ley por la indebida aplicación de la circunstancia eximente completa prevista en el art. 20.2 del Código Penal ; en el motivo cuarto, la infracción de Ley, por la indebida aplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal ; y en el motivo quinto, la infracción de Ley, por la indebida aplicación de la circunstancia eximente genérica prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal .

1. En los referidos motivos, el recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente (completa o incompleta) o de la atenuante analógica de drogadicción y, en todos los casos, funda su reproche en la mera alegación de que "cometió los hechos debido a la adicción a sustancias estupefacientes".

2. En cuanto a la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , hemos señalado que en ella se contemplan los supuestos en los que los efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal ( STS 265/2015, de 29 de abril ).

   Es de aplicación la jurisprudencia expuesta en la letra B) del Razonamiento Jurídico precedente relativa al cauce casacional fundado en infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Tampoco asiste la razón el recurrente en este caso ya que, como destaca la Sala de instancia, más allá de sus propias declaraciones, no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción del recurrente a sustancia estupefaciente alguna (ni testifical, ni pericial, ni documental); y tampoco se practicó prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y la referida drogadicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente.

   En definitiva, el Tribunal de instancia fundamentó conforme a Derecho la inaplicación de las circunstancia referidas en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas, pues, como hemos dicho reiteradamente, el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo (467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 884.3 º y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: