ATS 950/2017, 15 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) dictó sentencia el 17 de febrero de 2017 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 24/2016, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado n.º 57/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, condenando a Roman , como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, de menor entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de diez euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Se impuso además al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se acordó el comiso y destrucción de la droga, y se impusieron además las costas procesales al condenado .

Contra la mencionada sentencia, Roman , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Galván Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo de la 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , al haberse producido la ruptura de la cadena de custodia. Y como segundo motivo, infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal (sic).

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo de la 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , al haberse producido la ruptura de la cadena de custodia.

1. Sostiene el recurrente que en las actas de aprehensión de las papelinas de cocaína que fueron intervenidas a los compradores, se hace constar que éstas se remiten a la Subdelegación del Gobierno en Huelva y, en la diligencia incorporada al atestado relativa a la remisión de la sustancia, consta que ésta se remite al área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla para su análisis cualitativo y cuantitativo. Por ello el recurrente se cuestiona si la sustancia se remitió a Huelva o a Sevilla, y dónde permaneció desde que fue aprehendida, hasta que se realizó la pericial analítica.

   En resumen, manifiesta el recurrente que dichas circunstancias suponen una ruptura de la cadena de custodia y la quiebra de la garantía de la prueba.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 491/2016, de 8 de junio , con cita de otras muchas, señala que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

   Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

   En los delitos contra la salud pública, al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

   También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

   No obstante, aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia sólo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

3. La anterior doctrina, aplicada al caso enjuiciado, conduce a la inadmisión del motivo de casación invocado.

   Consta en el relato de Hechos Probados que el día 29 de Enero de 2016 se remitió al Juzgado por el Subinspector nº. NUM000 , del Grupo I de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Policía de Huelva, atestado policial detallado y acompañado de copias de las actas de aprehensión de estupefacientes y vigilancias efectuadas respecto del domicilio sito en CALLE000 n.º NUM001 de Huelva, por tener noticias de que al menos desde septiembre de 2015, en la vivienda del piso NUM002 se podrían estar realizando ventas de cocaína por parte de Roman , " Cerilla ".

   Considera probado el Tribunal de instancia que se efectuaron diversos dispositivos operativos policiales, que condujeron a realizar incautaciones a diversos compradores de dosis de esta sustancia tóxica. Los compradores eran interceptados por los agentes de policía, infiriéndose que habían sido adquiridas en la referida vivienda o sus alrededores. En vigilancias externas de la vivienda y por observación directa, los funcionarios policiales comprobaron que en el inmueble se producía la afluencia al interior de personas para presumiblemente adquirir estupefacientes, que hacían verosímiles las noticias que se tenían acerca de la venta de drogas en aquel lugar.

   Entiende acreditado el Tribunal de instancia que las vigilancias comenzaron el día 11 de septiembre de 2015 por parte de una patrulla de policía, en la que se encontraba el agente nº. NUM003 . El agente observó que por la tarde, sobre las 18:15 horas Roman " Cerilla " se encontraba asomado a la ventana de su domicilio. Entonces llegó al portal Ambrosio , que permaneció en la calle a la espera, y en escasos minutos bajó de su domicilio Roman , que le entregó algo que resultó ser una dosis de cocaína, y Ambrosio se la pagó con billetes que extrajo de su cartera, guardada en el bolsillo trasero del pantalón. Efectuado el seguimiento de Ambrosio hasta la cercana calle Rubén Darío, sobre las 18.30 horas se le aprehendió la dosis de cocaína que había adquirido poco antes de Roman en el portal del referido domicilio, que era un envoltorio que contenía 0,09357 gramos de cocaína, con una pureza del 67,08 %.

   Se considera probado que el día 15 de septiembre otra patrulla de policía, en la que se encontraba el agente nº. NUM004 , observó en vigilancia por la mañana, sobre las 11.20 horas a una persona que aparcó su vehículo Opel Combo ....WNY , salió a la ventana de su domicilio del piso NUM002 , Roman " Cerilla ", y tras indicarle que subiera, se introdujo en el portal del nº. NUM001 de la CALLE000 , permaneció en el mismo escasos minutos, y se marchó en su vehículo. Tras el seguimiento se identificó a Felipe , al que se interceptó a las 11:32 horas en la contigua avenida de Andalucía, aprehendiéndole una dosis de cocaína, concretamente un envoltorio que contenía 0,232275 gramos de cocaína, con una pureza del 55,97 %.

   Resulta igualmente acreditado que se continuó con la labor de observación del domicilio, y el 9 de noviembre de 2015 se dispuso un operativo policial similar, en el que por la tarde se detectó otra venta de cocaína. Efectuado seguimiento del comprador, el agente nº. NUM005 interceptó sobre las 19:00 horas a quien fue identificado como Iván en la cercana avenida de Santa Marta, interviniéndole una dosis de cocaína que, analizada, resultó contener 0,04005 gramos con un 62,54 % de THC.

   Entiende probado el Tribunal de instancia que en la mañana del 12 de noviembre, a las 12:55 horas se intervino a Nazario una dosis de cocaína, con un peso de 0,09154 gramos y un porcentaje de pureza del 63,34 %. Y el día 17, a las 19.45 horas fue sorprendido Salvador en la calle Clavel, en posesión de una dosis de cocaína, que arrojó un peso de 0,07079 gramos y un porcentaje de 66,32 %.

   Es un hecho probado que en el turno de mañana del 24 de noviembre de 2015, el agente n.º. NUM005 se situó en labores de observación en un lugar desde el que puede ver el portal nº. NUM001 de la CALLE000 y la entrada de la calle Hortensia. A las 11.30 horas vio que Roman " Cerilla " salió del portal nº. NUM001 y abandonó la CALLE000 , para situarse en la calle Hortensia. Vio que presuntos compradores de cocaína iban entrando y saliendo rápidamente del portal nº. NUM001 de la CALLE000 , presumiendo así que allí no se estaba vendiendo droga. Y que uno de ellos se dirigió a la calle Hortensia, donde a la altura del nº. 6 contactó con Iván " Cerilla ", al que entregó un billete de diez euros y recibió de éste una dosis de cocaína, marchándose en su vehículo. Realizado el oportuno seguimiento, fue interceptado a las 13:30 horas en los aparcamientos del Hospital Juan Ramón Jiménez, resultando ser Armando , y se le ocupó la bolsita adquirida, conteniendo 0,16178 gramos de cocaína y una pureza del 63,04 %.

   Está igualmente probado que en la tarde del día 26 de enero de 2016 se estableció un último dispositivo policial de vigilancia, en el que tras observar que Roman " Cerilla " estaba en su domicilio, y que diversas personas acudieron y permanecieron en el edificio del mismo escasos minutos, decidieron intervenir sobre quien fue identificado como Felipe , al que siguieron hasta la avenida de Andalucía, aprehendiéndole sobre las 18:50 horas una dosis de cocaína que había adquirido en dicho edificio, en concreto un envoltorio conteniendo 0,34906 gramos de cocaína, con una pureza del 42,52 %.

   Además resulta probado que el valor total de mercado de las sustancias intervenidas se eleva a 90 euros.

   En el presente caso se plantea la ruptura de la cadena de custodia al entender que no hay certeza que la sustancia intervenida se corresponda con la sustancia efectivamente analizada. Según el recurrente, en las actas de aprehensión de las papelinas de cocaína que se intervinieron a los compradores, se hizo constar que se procedía a su remisión a la Subdelegación del Gobierno en Huelva, mientras que en la diligencia de remisión de la sustancia que se incorporó al atestado, consta que ésta se remitía al área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla para su análisis cualitativo y cuantitativo. Por ello el recurrente plantea que no está debidamente documentado el itinerario de la droga, al no constar dónde se custodió durante el periodo transcurrido desde su aprehensión hasta que fue analizada.

   La sentencia del Tribunal de instancia analiza detalladamente los elementos que tiene en cuenta para llegar a la conclusión de que la cadena de custodia se ha respetado debidamente. En concreto el Tribunal de instancia valora sobre esta cuestión los siguientes medios de prueba:

   (i) El atestado-informe policial que dio lugar a la apertura de diligencias penales, y al que se acompañaron copias de las actas de aprehensión de droga a los compradores. Se tiene en cuenta que los originales de las actas fueron remitidos a la Subdelegación de Gobierno de Huelva, para eventual sanción gubernativa a sus poseedores, pero las distintas copias fueron ratificadas en juicio por los agentes que las habían elaborado. Se remitieron por tanto a la Subdelegación las actas originales, no la sustancia aprehendida.

   (ii) La testifical en el plenario de los agentes de policía que intervinieron la droga, y que se ratificaron sobre el procedimiento seguido desde la incautación hasta el envío a los laboratorios para analítica.

   En concreto, el agente nº. NUM000 , instructor de las diligencias policiales, explicó que los paquetillos se guardaban en la caja fuerte del Grupo, y que una vez detenido el investigado y cerradas las diligencias de investigación, se remitió todo a Sanidad. Señaló el agente que un funcionario mete toda la sustancia en una caja, y se remite a Sanidad, y que desde Sanidad se envía al Juzgado el informe.

   Tiene en cuenta el Tribunal de instancia que el tracto que siguió la sustancia aprehendida está suficientemente documentado, siguiendo el procedimiento o protocolo establecido. El día 30 Enero de 2016 fue entregado el atestado policial al Juzgado, y consta al folio 12 que "la sustancia estupefaciente intervenida se remitirá al Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla para su análisis e informe". Consta igualmente que a cada acta-denuncia de aprehensión se le dio un número de registro, coincidiendo todas ellas con las que constan como recibidas por el Área de Sanidad el día 16 de marzo de 2016 de manos de la persona que firma con rúbrica y consignando el nº. NUM000 , que se corresponde al agente del Cuerpo Nacional de Policía Instructor de las diligencias, que, como se ha indicado, ratificó debidamente las mismas en el plenario.

   (iii) Valora además el Tribunal de instancia el informe sobre la sustancia aprehendida emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla. Concluye el Tribunal de instancia que consta documentado que las analíticas son debidamente contrastadas con sus archivos y expedientes del laboratorio, de modo que cada uno de los informes presenta todas las garantías de individualización de los lotes recibidos, por procedencia, pesos, naturaleza, fechas y numeraciones, sin que se hayan detectado irregularidades, ni suscitado dudas sobre su identidad a lo largo del traslado de la droga, desde su aprehensión y custodia policial en Huelva, según testimonios policiales, hasta su recepción en Sevilla por el servicio de análisis de estupefacientes.

   El tracto que siguió la droga se encuentra debidamente justificado mediante la documentación obrante en autos, y corroborada y precisada con las testificales de los agentes policiales. Ha de reseñarse que la droga nunca fue remitida a la Subdelegación de Gobierno de Huelva, organismo al que sólo se remitieron las actas que documentaban la aprehensión a efectos de la posible sanción a los compradores.

   A la vista del análisis efectuado en la sentencia, y teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala con respecto a la cadena de custodia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, debemos ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia, y concluir que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Al analizar el motivo de casación planteado, el recurrente se centra en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no existe suficiente prueba de cargo para sustentar la condena. Por ello analizaremos exclusivamente la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al ser el motivo que efectivamente se desarrolla por el recurrente.

1. Se cuestiona la validez del testimonio de los agentes de la policía como prueba de cargo, al considerar que no presenciaron intercambio alguno, y al señalar que son los mismos que realizaron la investigación en otro procedimiento por tráfico de drogas, en el que el acusado fue absuelto. Se cuestiona además que no llegara a practicarse diligencia de entrada y registro en el domicilio.

   Por ello considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que justifique su condena.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena del recurrente, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración del propio acusado, que negó los hechos que se le imputaban, y a la que el Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a la vista del resto de la prueba practicada, que se relaciona a continuación.

   (ii) El testimonio de los agentes de policía que llevaron a cabo la investigación y la aprehensión de la sustancia.

   Los agentes precisaron que realizaron vigilancias, y que al menos en dos ocasiones observaron personalmente el intercambio de la sustancia. Los agentes explicaron de manera coincidente y sin incurrir en contradicciones que tenían elementos indiciarios suficientes obtenidos por informaciones confidenciales, corroboradas en vigilancias estáticas de la casa, en las que veían entrar a personas consumidoras en el edificio. Además explicaron las intervenciones realizadas a los consumidores tras ser interceptados e incautárseles las dosis adquiridas en el lugar.

   Tiene en cuenta el Tribunal de instancia que los agentes son claros al explicar los hechos, indicando que los adquirentes permanecían breves minutos en el interior del edificio y se marchaban, interceptando, discretamente a algunos de ellos, fuera de la barriada, interviniéndoseles dosis de cocaína que inferían habían recibido en la vivienda objeto de vigilancia.

   En concreto, los agentes n.º NUM003 y NUM005 explicaron en el plenario haber visto directamente a Roman realizar una venta. El día 11 de septiembre de 2015 el agente NUM003 observó que un comprador se quedaba en la calle, y que allí mismo Roman le vendía droga, siéndole incautada cocaína. El segundo agente afirmó que el 24 de noviembre de 2015 vio a una persona que se fue a la calle Hortensia, 6, donde Roman le dio algo que sacó de una riñonera, le pagó diez euros y después se aprehendió la dosis. Tiene en cuenta el Tribunal que ambos testimonios coinciden con lo relatado materialmente en su momento en el atestado policial.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   (iii) La efectiva ocupación de la sustancia, y su presentación en bolsitas de unidosis, así como el resultado del análisis de la sustancia por parte del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla.

   En definitiva, conforme a lo expuesto, ha de concluirse que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Roman . La prueba es suficiente, aun no habiéndose practicado una entrada y registro. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal de delito contra la salud pública, a la vista, fundamentalmente, de la prueba testifical de los agentes de la policía, así como de la prueba documental obrante en autos (actas de intervención de la sustancia e informe relativo a la sustancia intervenida).

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .