ATS 935/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Trigésima), se ha dictado sentencia de 27 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1287/2015 , dimanante de las diligencias previas 2896/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción número 27 Madrid, por la que se absuelve a Marino de los delitos de estafa, apropiación indebida y contra los derechos de los consumidores, por los que venían siendo acusado por varias acusaciones particulares.

Contra la sentencia anteriormente citada, Onesimo , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Caloto Carpintero, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250.1.º 7 º y 251.3º del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Marino , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Fuentes Suárez y AXA Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima, que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Guiot, formulan escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUART O.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1º de la constitución .

1. Aduce que se le ha deparado indefensión material, que debería determinar la nulidad de las actuaciones. Argumenta que no le fueron ofrecidas oportunamente las acciones para ser parte en el procedimiento, pese a que en la denuncia de los hechos que le afectan, presentada el 21 de marzo de 2005, figuraba el teléfono en el que podía localizarse y en el que, de hecho, se le localizó. Por ello, considera que no pudo obtener la tutela efectiva de los jueces, en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y que no pudo intervenir, en modo alguno, en la instrucción del procedimiento ni pudo solicitar la práctica oportuna de diligencias de averiguación de los hechos investigados. Argumenta que, como consta en el documento dos que acompaña al escrito de formulación del recurso, el 18 de abril de 2016, fue citado como testigo por la Audiencia Provincial de Madrid, al juicio oral, que se celebraría el 16 de septiembre de 2016. Hasta ese momento, no pudo saber que podía haber sido parte en el procedimiento, pero careciendo de medios para litigar, no pudo personarse ante la Audiencia Provincial, sino hasta el 20 de septiembre de 2016, esto es once años y seis meses después de presentada la denuncia. Fue, solamente, a partir de este momento cuando se le permitió visualizar, aunque de forma precaria, los seis tomos correspondientes a las diligencias previas del procedimiento abreviado 2896/2005.

   Consecuentemente, solicita la nulidad de las actuaciones y se retroacción hasta el momento en que, conforme al artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debió realizarse el ofrecimiento de acciones.

2. La doctrina general de esta Sala sobre la garantía constitucional de proscripción de la indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS de 23 de julio de 2010 )

3. Consta en la sentencia, en el apartado XII de los Antecedentes de Hecho, que la acusación particular que representaba los intereses de Onesimo se adhirió a la calificación penal de los hechos realizada en el escrito de acusación firmado en fecha 7 de abril de 2014, por la representación procesal de Jose Antonio ., de Marta ., de Luis Alberto ., de Sagrario ., de Verónica ., de Agustín ., de Artemio . y de Eva María . En el acto de la vista oral, elevó sus conclusiones a definitivas y consideró a Marino autor de ocho delitos de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.7 º, 251.3º y siguientes del Código Penal , y subsidiariamente, de ocho delitos de apropiación indebida previstos en el artículo 252 del Código Penal .

   La acusación particular, ejercida por Onesimo , solicitó, en consecuencia, la imposición de la pena correspondiente y la condena al pago, en concepto de responsabilidad civil, de 13.360 euros, de principal más intereses que se calculaban en 4.000 euros, más el interés legal correspondiente, establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de una indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros. También, solicitó la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía Aseguradora AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, y la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León.

   De ello se desprende que, aunque fuese cierto que al recurrente no se le hiciese en su momento el correspondiente ofrecimiento de acciones, pudo hacer defensa de sus derechos oportunamente, constituyéndose en parte y alegando cuanto fuese conveniente a su Derecho. Consecuencia inmediata de esta apreciación es que no se dio la indefensión que el recurrente preconiza. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que la alegación de indefensión requiere, para su éxito, que se acredite una merma real y cierta de las capacidades del sujeto para defender su posición procesal de manera eficiente y con respeto al principio de la igualdad de armas, eliminando o disminuyendo de manera apreciable sus posibilidades al respecto. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014 dispone que la indefensión, como primero de sus rasgos distintivos, exige "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada"

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250.1.7 y 251.3 y siguientes del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que obra en actuaciones el testimonio de decenas de denunciantes que se sintieron engañados por el acusado, no por el hecho de que se produjera el incumplimiento en la entrega de regalos "trampa", que sólo fueron entregados, pese a la publicidad, a los clientes que acudieron a la Notaría y/o la entidad financiera y, finalmente, firmaron los contratos y pagaron las cuotas a las que dichos contratos les obligaba, ni tampoco por el mero incumplimiento de los propios contratos ya firmados, lo que entiende que de por sí es merecedor de reclamación en la jurisdicción civil. El recurrente considera que donde recae la concurrencia de engaño es en las artimañas con las cuales fueron obtenidas las firmas de los contratos. Considera que no es relevante en materia penal que el acusado incumpliera en todo o en parte los contratos, sino que desarrollara su actividad mercantil a través de un negocio, cuyos beneficios se componían de la transferencia masiva y efectiva del dinero de las cuentas de los afectados a la de la agencia que gestionaba. Por ello, estima que el acusado era consciente de que su aparente negocio sólo se podía sustentar en la suscripción masiva e ininterrumpida de este tipo de contratos, deliberadamente confusos y opacos y contando con la colaboración o anuencia de Notarías y entidades financieras. Asimismo, considera que su objetivo eran personas con escasos estudios e ingresos y, en todo caso, demasiado vulnerables o confiadas para empeñarse en leer y objetar a la letra farragosa y ambigua de los contratos.

   Indica que el acusado, antes de que existiera el primer contacto con los afectados, ya había realizado gestiones ante las entidades financieras y había gestionado los préstamos; que para atraer a los afectados, se les avisó de haber sido agraciados con un premio muy importante; que, cuando se acudía a las instalaciones donde se recogía el premio, se les lo sometía a una larga sesión de aturdimiento, en el que se les ofrecía un producto, del que, aparentemente, podían desprenderse sin dificultad en cualquier momento, ocultándoseles que, al firmar el contrato contraerían obligaciones y tendrían que pagar cuotas para el resto de su vida; que se les presentó como un favor o deferencia hacia los clientes el ir a su domicilio para llevar y traer los documentos necesarios para firmar el contrato, que, en su caso y en el de su mujer, se les presentó, también, como un favor o deferencia hacia ellos, el acompañarles a la Notaría para asegurar la operación; que con posterioridad a la firma del contrato, mediante maniobras engañosas, el acusado consiguió que los afectados firmasen un escrito, que les llevó preparado a sus domicilios para asegurarse la impunidad y la plena exclusión de su responsabilidad.

   Designa, en segundo lugar, como documentos acreditativos del error: i) los documentos contenidos en el Rollo de Sala; ii) los documentos foliados 649, 650, 652 y 666, del Rollo de Sala; iii) los documentos aportados durante el acto de la vista oral y admitidos por el Tribunal; iv) y el escrito de acusación firmado el 7 de abril de 2014 por la representación procesal de Jose Antonio ., Marta ., Luis Alberto ., Sagrario ., Verónica ., Agustín ., Artemio . y Eva María ., así como su escrito de acusación particular y los documentos 1 a 11 que la acompañan.

   Denuncia que se omite el hecho en la declaración del relato de hechos probados de que la firma estampada en los contratos se realizó en condiciones ruidosas, opacas, precipitadas y especialmente dispuestas para el engaño, preparadas por Marino para impedir que los afectados pudieran conocer a conciencia las consecuencias de firmar aquellos contratos.

   Cita a su favor la Directiva Europea 93/2013, cuya artículo 3 , consagra la consideración de cláusulas abusivas, cuando, "contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Afirma que el contrato firmado con la empresa que representaba el acusado era de adhesión, redactado de manera unilateral por una de las partes y encajable dentro del supuesto citado de la Directiva.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 ).

   Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014 ).

   En consecuencia, la esencia del presente recurso se centra en apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, su decisión, dando respuesta en derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal. Esto es, si ha dado cumplimiento al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. El Tribunal de instancia declaró como hechos probados que Marino había constituido la sociedad mercantil "Bai Viajes Servicios Turísticos S. A.", que mediante sendas resoluciones de la Dirección General de Turismo de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León, obtuvo el título licencia de agencia de viajes del grupo mayorista, con casa central en Salamanca, y el cambio de grupo mayorista al grupo mayorista-minorista. Igualmente, y por resolución de fecha 16 de mayo de 2005, de la misma Dirección General, Marino obtuvo autorización para cambiar el nuevo domicilio social de empresa.

   Asimismo, la Dirección General de Turismo, Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, el 23 de febrero de 2004, autorizó la apertura de la sucursal de la agencia de viajes en Madrid. Mediante resolución de 24 de octubre de 2005, la Dirección General autorizó la apertura de una sucursal de la agencia en la Plaza de España de Madrid.

   Con fecha 7 de abril de 2006, la Dirección General de Turismo de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León reconoció el cambio de denominación social y nombre comercial de la citada empresa a "Resort & Travel Internacional S. A.", autorizando el traslado del domicilio social y del local comercial de la Plaza de España a la calle Rector Tovar de Salamanca.

   En el desenvolvimiento de la actividad comercial y con la finalidad de captar clientes, Bai Viajes remitía cartas y efectuaba llamadas telefónicas a diversas personas, a las que les anunciaba que habían sido agraciadas con un premio. Para su entrega, les invitaba a asistir a una reunión, en la que, atendidos por diversos agentes comerciales, de forma individual y durante un tiempo no inferior a dos horas, se les ofrecía poder viajar durante toda la vida a precio de mayoristas, y, por tanto, inferiores a lo habituales en el mercado.

   Para poder acceder a los descuentos, los clientes tenían que suscribir un contrato de afiliación a un programa de servicios vacacionales y turísticos denominado "Bai Plus" y pagar una cuota de afiliación única, cuyo importe oscilaba entre 8.000 y 14.900 euros y sucesivas cuotas anuales de abonados de unos 120 euros. Una vez firmado el referido contrato, los clientes que lo precisaban obtenían financiación, suscribiendo un crédito, por lo general, a cinco años con una entidad bancaria, normalmente facilitada por la propia agencia. Igualmente, la agencia se encargaba también de recabar a los clientes y presentar ante la entidad financiera la documentación precisa para el estudio del préstamo, y, una vez concedido, se les acompañaba para la firma al Banco y a la Notaría correspondiente.

   A cada cliente, le era asignado un usuario y una clave, para acceder a los apartados "Clientes" y "Time Plus" de la página web de Bai Viajes.

   Los obsequios que los afiliados recibían consistían en el importe correspondiente a diversas mensualidades del préstamo, que eran abonadas al Banco por la mayorista. Además, a elección de los clientes, recibían un viaje, una televisión de plasma, una cámara de video o una tarjeta del establecimiento comercial El Corte Inglés.

   Durante los años 2004 y 2005, firmaron tal contrato numerosas personas.

   En el clausulado de los contratos firmados se hacía constar, como claúsula Quinta:

   "Quinta.- Transmisión del derecho de afiliación.

   1. - Los derechos adquiridos por la afiliación al programa de servicios turísticos podrán ser transmitidos libremente por el AFILIADO a un tercero. Para ello, el AFILIADO deberá notificarlo previamente de forma fehaciente a BAI con una antelación de 15 días. Esta notificación incluirá la identificación completa del nuevo adquirente de la afiliación y el precio y condiciones de la operación.

   2. - BAI no deberá abonar ningún gasto ni expensa a que hubiere lugar con ocasión o consecuencia de la transmisión de la afiliación por el AFILIADO al tercero.

   3. - En todo caso, para poder llevar a cabo esa transmisión, será preciso estar al corriente del pago completo de la afiliación y de las cuotas de abonado anuales, así como cualesquiera otras cantidades debidas".

   Con posterioridad a la firma del contrato, los clientes comunicaron a Bai Viajes su deseo de transmitir el derecho de afiliación, en la creencia de que sería Bai Viajes quien se encargaría de buscar al tercero que se subrogaría en su contrato. También solicitaron a Bai Viajes la cancelación del préstamo que la entidad financiera les había concedido en su día

   La mercantil, invocando la Cláusula Quinta del contrato y un documento de fecha ulterior que los afiliados firmaban cuando informaban a Marino de que iban a proceder a la transmisión a un tercero de su afiliación y que él mismo les aportaba, de "Notificación de trasmisión de programa de vacaciones", les manifestó que eran ellos los encargados de realizar la transmisión de su afiliación.

   En este documento de "notificación de transmisión" se hacía constar que los afiliados ponían en conocimiento de la sociedad que iban "a proceder por nuestros propios medios a la transmisión de la afiliación a favor de un tercero". Igualmente se plasmaba en el documento que la notificación carecería de validez "sin la identificación completa del nuevo adquirente y el precio y las condiciones de la operación" y se especificaba que una vez notificado el nuevo adquirente las tareas administrativas e informáticas serían realizadas por Resort & Travel (nueva denominación social de Bai Viajes) en un plazo no superior a quince días o 45 días desde la notificación por el afiliado de que se ha realizado la venta.

   Las transmisiones no se llevaron a efecto y los afiliados abonaron los préstamos y seguros con él relacionados en su integridad.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria, estimando que los hechos no eran constitutivos de los delitos por lo que se alzaba acusación en contra de Marino .

   En primer término, la Sala de instancia desechaba la consideración de que los hechos declarados probados y el proceder de Marino pudiesen incardinarse como la modalidad de la estafa propia del negocio jurídico criminalizado.

   La Sala hacía constar numerosos indicios que apuntaban a que no había existido esa voluntad originaria del acusado, que caracterizaría a esa figura delictiva, de haber pretendido, desde un inicio, enriquecerse ilegítimamente a costa de la contraprestación de los querellantes, incumpliendo él sus propias obligaciones contractuales. Esto es, la Sala no estimaba que el contrato suscrito por los querellantes fuese simplemente una añazaga, que diese visos de normalidad a lo que no era nada más que un proyecto delictivo, para hacerse con las contraprestaciones de los querellantes. Citaba, en concreto, el Tribunal de instancia:

   i) En primer lugar, que, tal y como se había pactado, la agencia de Marino otorgó a cada una de las personas, que concertaron con él la incorporación al programa, un término de usuario y una clave para acceder a los apartados de la página web de Bai Viajes, con expresión del horario de atención al cliente y los números de contacto.

   ii) En segundo lugar, Bai Viajes abonó a las entidades bancarias el importe de las mensualidades del préstamo, con que se obsequiaba a los clientes, según constaba documentalmente.

   iii) En tercer lugar, el acusado había hecho entrega de la casi totalidad de los obsequios de promoción a sus clientes, aunque algunos habían renunciado a ellos.

   iv) Bai Viajes siguió prestando servicios a los clientes que lo desearon. Constaba documentalmente la tramitación de diversos viajes a favor de varios clientes.

   v) Bai Viajes, según constaba documentalmente, había suscrito un contrato de asociación con Over el día 1 de noviembre de 2003. Over era una sociedad mercantil que se dedicaba a buscar acuerdos preferenciales con proveedores de servicios del sector turístico. Este contrato se fue prorrogando durante sucesivos años.

   vi) Bai Viajes Servicios Turísticos había concertado con AXA Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, desde el 15 de julio de 2003, una póliza de responsabilidad civil, teniendo como riesgo asegurado la prestación de servicios de viaje.

   vii) La mercantil Bai Viajes Servicios Turísticos contaba con todos los permisos y autorizaciones legales, en los distintos territorios en los que operaba. Así, solicitó el título y licencia de agencia de viajes mayorista a la Dirección General de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León para fijar su central en la calle Zamora de Salamanca. Posteriormente, solicitó y obtuvo del mismo órgano administrativo, el cambio de denominación de "Grupo Mayorista" a "Grupo Mayorista - Minorista" y para cambiar la sede del domicilio social en Salamanca. Más tarde, solicitó la apertura de una sucursal en Madrid a la Dirección General de Turismo, Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad e Madrid, que se le concedió. Posteriormente, también solicitó y obtuvo de la Dirección General citada de la Comunidad de Madrid, autorización para abrir una sucursal de la agencia en la Plaza de España. Finalmente, la Dirección General de Turismo de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León reconoció el cambio de denominación social y nombre comercial de la empresa "Bai Viajes Servicios Turísticos S. A." a "Resort & Travel Internacional S. A." y el traslado del domicilio social y del local comercial de la agencia desde la Plaza de España de Salamanca a la calle Rector Tovar de la misma ciudad.

   viii) El acusado constituyó ante la Caja General de Depósitos de la Tesorería General de la Comunidad de Castilla y León la fianza que determina el Reglamento de Agencias de Viaje, que ejerzan su actividad en el territorio de esa Comunidad autónoma.

   ix) La empresa con su nueva denominación había firmado en Salamanca con la mercantil Naturocio Travel & Holiday Agency un acuerdo de prestación de servicios de agencia de viajes mayorista-minorista a todos los clientes de aquélla.

   x) El 1 de agosto de 2009, Resort & Travel S. A. concertó con la mercantil Click Viajes S. L. un acuerdo de prestación de servicios con la misma finalidad que el anterior.

   xi) Constaba documentalmente en las actuaciones, el envío de diversos documentos de la empresa gestionada por el acusado a sus afiliados en fechas posteriores a la suscripción del contrato.

   xii) Constaba en actuaciones el acta notarial de 1 de noviembre de 2014, en el que se hacía constar que a las 13:30 minutos de ese día la página web de la empresa seguía funcionando con paquetes de viajes que se ofertaban a los clientes.

   Los querellantes hacían pivotar la existencia de engaño en la Cláusula Quinta del contrato de afiliación, así como en el hecho alegado de que los supuestos viajes ofertados por la agencia eran menos ventajosos económicamente que los ofrecidos por otras agencias. La Sala a quo se hacía eco de que la práctica totalidad de los testigos habían manifestado que, aunque la citada Cláusula Quinta atribuía la tarea de encontrar un sustituto, en el caso de que quisiesen transmitir su titularidad, a ellos mismos y no a la agencia, sin embargo, en el curso de la presentación del producto, los comerciales y el propio Marino les habían dicho verbalmente que en el caso de que quisiesen transmitir la titularidad de la afiliación sería Bai Viajes o Resort & Travel la que se encargaría de buscar un sustituto.

   La Sala de instancia estimaba que era posible que fuese así. La práctica totalidad de los testigos así lo habían indicado. Además, el Tribunal estimaba que la redacción de los documentos en este punto era confusa y que desconcertaba la reiteración de la empresa para el caso de que el cliente decidiese retirarse del programa, pues éste firmaba el contrato con la Cláusula Quinta, un documento ulterior que los afiliados firmaban cuando le informaban a la empresa que iban a proceder a la transmisión a un tercero de su afiliación y el documento denominado "notificación de transmisión programa de vacaciones", que Bai Viajes les hizo firmar y en cuyo texto se decía que los afiliados en concreto de que se tratase iban a proceder "por sus propios medios a la transmisión de la afiliación a favor de un tercero" y que esa "notificación carecería de validez sin la identificación completa del nuevo adquirente y el precio y las condiciones de la operación". Por último, la Sala estimaba que esta previsión en sí era reiterativa, porque la posibilidad de transmisión de la relación contractual con cambio del sujeto, pero sin modificación de los pactos y condiciones, está admitida por el artículo 1.255 del Código Civil .

   Sin embargo, el Tribunal de instancia, pese a lo anterior, consideraba que no había mediado engaño, con base en tres consideraciones primordiales:

   - en primer lugar, el contenido del contrato era diáfano, completo y de fácil comprensión, incluso sin tener una especial preparación. Los afectados habían dispuesto de tiempo de sobra para conocer el alcance del contrato (incluso, se había hecho constar que el tiempo de duración de la promoción y oferta del servicio no duraba menos de dos horas). De hecho, ninguno de los clientes había hecho uso de su facultad de rescindir el contrato en el plazo que les concede la normativa europea.

   - en segundo lugar, el contrato debía ser tenido como un todo y, en su virtud, lo que los clientes concertaban era la afiliación por tiempo indefinido a un programa de servicios vacacionales y turísticos que le atribuía a él y dos personas más, que él designase, servicios de vacaciones. La transmisión de la condición de afiliado, bien fuese competencia de la empresa o bien del propio cliente, lo que determinaba no era la devolución del dinero recibido, sino la sustitución subjetiva en las obligaciones y derechos propios del contrato.

   - en tercer lugar, en lo que se refería al engaño, residente en la supuesta oferta de viajes más económicos que los de otras agencias, la Sala hacía constar que nada se había demostrado al respecto. No existía ningún documento que respaldase que las ofertas de terceras agencias fuesen sensiblemente más baratas que las que ofertaban Bai Viajes o Resort & Travel.

   En lo que se refería al delito de apropiación indebida, por el que otra parte de los querellantes acusaban a Marino , hacía constar la Sala que, de lo acreditado, no resultaba en absoluto que el acusado tuviese obligación de devolver las cantidades percibidas o aplicarlas a una finalidad determinada.

   Por último, en lo que afectaba a la acusación por un delito contra los derechos de los consumidores, por el que también acusaba una parte de los querellantes, la Sala se remitía a sus consideraciones sobre la inexistencia de engaño pues, en definitiva, la empresa había estado funcionando de continuo durante un prolongado número de años, ofreciendo los servicios propios de la actividad a la que se dedicaba.

   De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha motivado suficientemente el pronunciamiento absolutorio, conforme a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Los razonamientos de la Sala de instancia son respetuosos con las reglas de la lógica. No concurren indicios que apunten a la existencia de engaño. El servicio ofertado era real y la empresa siguió funcionando de continuo, ofreciendo servicios propios de su sector. Incluso, la atribución de la responsabilidad por la trasmisión de la condición de afiliado al cliente estaba plasmada en la Cláusula Quinta del contrato. Las posibles dudas al respecto en cuanto a la interpretación de esta Cláusula y la creencia por parte de los querellantes de que era la agencia la que se encargaba de ello carece de virtualidad penal. Como se ha dicho, no existen indicios que permitan suponer que el acusado constituyó la empresa y lanzó la oferta, con una intención original de no dar cumplimiento a sus obligaciones y de enriquecerse indebidamente con las contraprestaciones de las otras partes, sino al contrario. Marino había dado cumplimiento a todas las exigencias administrativas y había asegurado el producto mediante un contrato de seguro. Otros hechos demostraban la prestación de la actividad propia de una agencia, incluso al margen de la promoción que dio pie al presente procedimiento.

   Por otra parte, es evidente que las cantidades percibidas por Marino conformaban el precio por el servicio que se ofrecía, y que, consecuentemente, podía hacerlo suyo, sin tener que devolverlo ni aplicarlo a otra finalidad.

   Finalmente, es cierto que no puede estimarse que el acusado utilizase publicidad engañosa. Como se ha dicho reiteradamente, el servicio era real y la discordia se centraba en, por un lado, la determinación de a quién le correspondía encontrar al cesionario de la condición de afiliado, si a la agencia o al cliente, donde se confrontaba el tenor de la Cláusula Quinta y las supuestas afirmaciones verbales de los comerciales y de Marino , y en la supuesta inexistente economicidad de los viajes que ofrecía la agencia, como complemento al programa de afiliación. La primera cuestión, claramente, a partir de su propio planteamiento, radica en la interpretación de una cláusula negocial mercantil. Es, por lo tanto, un tema ajeno al ámbito penal. La segunda cuestión, como se ha advertido, carecía de cualquier acreditación documental, que no hubiese sido difícil de obtener.

   De esta forma, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado cumplimiento al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los dos motivos citados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: