ATS, 5 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6766A |
| Número de Recurso | 224/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Felicisima , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 623/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 895/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de doña Felicisima , presentó escrito ante esta sala, en el que se persona como parte recurrente. El procurador don José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de don Maximino , presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 6 de junio de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y aporta sentencia del juzgado de lo penal número 4 de Córdoba de 6 de abril de 2017 , mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de junio de 2017, dictamina la procedencia de inadmitir los recursos por las causas puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en tres motivos, con las siguiente formulación (expresada en negrita):
[...]1.- Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento. Infracción del art. 92.6 del Código Civil , art. 39.1 CE ., art. 39.3 CE y jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo ( SSTS nº 346/2016 de 24 de mayo de 2016 ; n.º 263/2016 de 20 de abril de 2016 .
2.- Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento. Infracción del art. 92.7 del Código Civil , y jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo ( SSTS nº 252/2011 de 7 de abril de 2011 ; n.º 619/2014 de 30 de octubre de 2014 y n.º 616/2014 de 18 de noviembre de 2014 ) por contener la Sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de la prueba practicada.
3.- Infracción del art. 92 del C.C ., al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor ( STS nº 346/2016 de 24 de Mayo de 2016 ; STS nº 835/2013, de 6 de febrero de 2014 ; STS nº 2926, de 17 de junio de 2013 ; nº 579/2011, de 22 de julio y STS nº 578/2011, de 21 de julio ), por contener la Sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de la prueba practicada[...]
En los tres motivos la parte recurrente combate el régimen de guarda y custodia compartida que establece la sentencia recurrida, con base en una amplia valoración de las circunstancias (erróneamente apreciadas por la Audiencia Provincial) y que detalla en el escrito de interposición, en síntesis la absoluta falta de idoneidad, la conflictividad e irresponsabilidad del otro progenitor para compartir la guarda y custodia de la hija común.
El recurso incurre en causa de inadmisión por falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso.
Es doctrina jurisprudencial consolidada de esta sala que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina expuesta determina en el presente supuesto que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo pretende una tercera instancia una nueva valoración de las circunstancias concurrentes, sin que respetadas las que fija la sentencia recurrida mismas exista interés casacional o proceda la revisión en casación del régimen de guarda y custodia que fija la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial, valorando la prueba practicada atiende a un supuesto de hecho en el que ambos progenitores son perfectamente hábiles y presentan actitudes y aptitudes necesarias, disponibilidad horaria, una red de apoyo familiar similar, además de atender al principio de no separación de hermanos, ante el nuevo hijo del progenitor en relación con el resultado de la prueba (interrogatorio de ambas partes y testifical) sobre los deseos de la menor de estar con su nuevo hermano . Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para fijar, el régimen de guarda y custodia compartida, como el régimen más beneficioso para la hija menor común.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. La parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, una tercera instancia. El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedó configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida.
No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la sentencia del juzgado de lo penal 4 de Córdoba, de 26 de abril de 2017 , dado el carácter inadmisor de la presente resolución.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Felicisima , contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 623/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 895/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
