SAP Barcelona 140/2017, 31 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:3605 |
| Número de Recurso | 660/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 140/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 660/2015 -A
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 305/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 140/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 305/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de Tarsila Y María Virtudes representadas por el procurador PEDRO MORATAL SENDRA y defendias por la abogada Montserrat Serrano Bartolomé, contra CATALUNYA BANC SA representada por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día nueve de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
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La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Desestimant la demanda presentada per la Sra. Tarsila i la Sra. María Virtudes contra CATALUNYA BANC SA, absolc la demandada i imposo el pagament de les costes a les actores.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Tarsila y María Virtudes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017.
La ponente inicialmente designada, no se conformó con la decisión de la mayoría del tribunal, por lo que declinó la redacción de la sentencia, que correspondió a D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para resolver.
Visto, siendo ponente el Magistrado Sr. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
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Planteamiento del litigio
Las hermanas Tarsila y María Virtudes promovieron en marzo de 2014 una acción vinculada a las compras hechas por su madre de un determinado producto financiero (obligaciones subordinadas), invocando como razón justificativa de su acción el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.
La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por su clienta con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post- contractuales.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que desestima la acción de resarcimiento por incumplimiento de contrato fundada en el artículo 1101 del Código civil al apreciar que las demandantes no habrían sufrido perjuicio alguno, ya que el importe no recuperado de la inversión
(9.416,88 €) es inferior al de los rendimientos generados por las obligaciones subordinadas durante su periodo de vigencia (11.379,70 €).
Dicha sentencia es impugnada en apelación por las hermanas demandantes.
Presupuestos fácticos del litigio
Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia son los siguientes:
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/ Tarsila, nacida en 1929, era clienta de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal número 0231 de l'HospitaletGornal, con cuya entidad venía desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente);
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/ los días 7 de enero y 22 de marzo de 2005 Tarsila, que contaba entonces 75 años de edad, suscribió obligaciones subordinadas correspondientes a la 7ª emisión de noviembre de 2004 efectuada por la propia Caixa de Catalunya, por un total de 42.000 euros;
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/ los cupones de las referidas obligaciones fueron satisfechos hasta junio de 2013 y ascendieron a 11.379,70 euros;
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/ Tarsila falleció el 10 de noviembre de 2011, siendo sucedida por sus hijas Tarsila y María Virtudes ;
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/ la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;
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/ en fecha 20 de junio de 2013 las hermanas Tarsila María Virtudes aceptaron la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a esa entidad de las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de sus obligaciones subordinadas, recibiendo a cambio 32.583,12 euros;
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/ la acción judicial que motiva la presente litis encaminada a la recuperación del capital pendiente de la inversión (9.416,88 €) fue interpuesta el 4 de marzo de 2014.
Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable
En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por la madre de las demandantes tenía por objeto valores negociables perteneciente a una emisión global a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.
De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.
Las obligaciones subordinadas presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/ CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.
La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.
Es incontrovertido que los títulos adquiridos por Tarsila constituyen obligaciones subordinadas, ya que el folleto de la séptima emisión así lo evidencia.
En cualquier caso, las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros complejos, tal como los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro. Luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, como admite la propia parte demandada.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.
Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes...
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