SAP Girona 95/2017, 2 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APGI:2017:370 |
| Número de Recurso | 651/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 95/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 651/2016
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL
Procedimiento: nº 649/2015
Clase: Procedimiento ordinario
SENTENCIA 95 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a dos de marzo de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Santiaga Y D. Camilo, representada por la Procuradora Dña. EVA MORER CABRÉ y defendida por el Letrado D. ERIC GUARDIA RODRIGUEZ.
Ha sido parte apelada CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE PELÁEZ SANZ.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Camilo y Dña. Santiaga contra CATALUNYA BANC SA.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Morer Cabré, en nombre y representación de D. Camilo y Dª Santiaga contra CATALUNYA BANC, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de marzo de 2017.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
En la demanda se solicitaba se declarara nula la estipulación referente al índice IRPH, de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23-11-2006, por falta de trasparencia en su incorporación, el carácter abusivo de dicha cláusula y la infracción de normas imperativas por parte de la, interesando con carácter principal la declaración de nulidad de dicha cláusula por falta de trasparencia y abusividad y la condena a la entidad demandada a eliminarla de la escritura pública, así como a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario efectuando una petición principal y otra subsidiaria: con carácter principal solicitaba que se efectúe un recalculo de cuotas sin interés, de modo que los actores quedaran en lo sucesivo obligados a devolver tan solo el capital y con carácter subsidiario, que se efectúe el recalculo con referencia al Euribor, más el 0,25% entidad bancaria.
Y de forma más subsidiaria, solicitaba la declaración de nulidad de dicha cláusula por vicio del consentimiento, con análogas peticiones principales y subsidiarias que anteriormente.
La parte demandada se opuso íntegramente a la demanda.
La sentencia de Instancia en relación a la cláusula contractual que fija el tipo de referencia que se refiere al IRPH, después de constatar y no es objeto de controversia la naturaleza de condición general de la contratación ni la desaparición del citado tipo de referencia, en aplicación de las resoluciones de las distintas Audiencias que recoge en su resolución, no estima su nulidad.
La parte actora, interpone contra dicha resolución recurso de apelación, reiterando en esta alzada en primer lugar el carácter de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa al no presentar la parte demandada prueba alguna sobre una negociación individual con los actores; que fue la entidad demandada quien redacto dicha cláusula, cláusula idéntica a la introducida en otros contratos de préstamo similares, y sin que quede constancia que hubiera podido elegir entre varias ofertas; En segundo lugar la parte apelante muestra su disconformidad con lo afirmado en la sentencia de Instancia sobre que los actores fueron informados de las condiciones básicas del contrato entre las que se encuentran la cláusula controvertida, alegando la falta de trasparencia lo que ha de conllevar a su nulidad; en tercer lugar invoca el carácter manipulable, alegando que la entidad bancaria tiene poder directo de influencia en la elaboración y resultado final de tal índice, contraviniendo lo establecido en el art 1.256 del CC .
Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas resoluciones en relación a dicha cláusula, así en sentencia de fecha, así en sentencia de fecha 19 de enero de 2017, Rec 517/2016 ya se decía:
"La qüestió plantejada per la part recurrent ha estat tractada abastament per la jurisprudència menor i, de manera molt majoritària, en el sentit en què ho fa la Jutgessa d'instància. La Sala subscriu els arguments d'instància i s'hi remet en allò que sigui necessari per evitar reiteracions innecessàries. De la mateixa manera recollim també el contingut d'una sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona que, entre moltes altres, recull de manera exhaustiva les raons per les quals es desestima una impugnació anàloga a la que és aquí objecte d'apel lació (amb un contracte subscrit també amb Bankia que recull la clàusula que aquí centra la controvèrsia).
En tot cas, i a la vista de les al legacions de la part recurrent, destacarem que la clàusula que és objecte d'impugnació és clara i comprensible pel que fa al seu redactat. Quant al segon control de transparència considerem, a diferència del que estableix l'Audiència d'Àlaba, que és la que sosté un criteri diferent al majoritari, que el deure d'informació al client pel que fa a la necessitat que conegui i comprengui el contingut i conseqüències de l'esmentada clàusula no compren el fet d'informar de l'existència d'altres índex de referència que puguin ser utilitzats per altres entitats financeres, sinó que queda cenyit al mateix contracte i clàusula que és objecte de negociació entre les parts. També convé recordar que la comparació que la part fa de manera lineal entre l'IRPH i l'EURIBOR no té en compte que les entitats financeres estableixen normalment un diferencial sobre aquests índex (un 0,25% en el cas que ens ocupa) que pot comportar una aproximació de tipus entre els dos índex esmentats que dependrà, en darrera instància, del percentatge que s'hi estableixi. Apuntarem finalment que el càlcul de l'EURIBOR (el que la part voldria com aplicable) és de major complexitat i dificultat de comprensió que el del IRPH que, en tot cas, es pot conèixer per raó de la seva publicació."
En el mismo sentido la recinte sentencia de esta Sala de fecha 15-02-2017, en que se resuelven todas las cuestiones pràcticament analogas a las planteadas en el presente recurso por la parte apelante y, que recoge al respecto: "Partiendo de que el IRPH Cajas se determina bajo el control y la supervisión del Banco de España, con la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades, y no una sola a la que se le pueda atribuir de forma unilateral, subjetiva y discrecional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento: "Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por La Caixa provocasen un alza artificial de los mismos."
En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, que la recurrente sostiene, el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Y de los argumentos desarrollados en la Sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013, se desprende que los requisitos que deben reunir las condiciones generales de la contratación son:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la...
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