AAP Pontevedra 227/2017, 29 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APPO:2017:857A |
| Número de Recurso | 137/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 227/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00227/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
- Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: RD
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0013802
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000137 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002039 /2016
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Roman
Procurador/a:
Abogado/a: LAURA MAGDALENA MARTINEZ
AUTO Nº 227/2017
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados
Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de VIGO auto de fecha 15/01/2017 por el que no ha lugar a la declaración de nulidad solicitada por el Ministerio Fiscal, del auto de 19 de diciembre de 2016.
Contra dicho auto se interpuso por el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
El Ministerio Fiscal impugnó el Auto de 19/12/2016 que había acordado celebrar la comparecencia prevista en el art. 779.1.5 LECR, al estimar que no sólo se han acreditado unos hechos constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, sino también otros que presentan indicios de delito contra la fauna del art. 335 CP, pues el investigado se encontraba cazando en zona expresamente prohibida por ser zona habitada, por lo que solicitó que se decretase la nulidad. El Sr. Roman se opuso a tales pretensiones.
La solicitud fue desestimada en el Auto ahora apelado de 15/1/2017, al razonar la instructora que no es posible que pueda atribuirse al Sr. Roman un delito contra la fauna, dados los términos en que las infracciones contra la fauna están tipificadas, pues en este caso el investigado estaba cazando en una zona en que se prohíbe el ejercicio de la caza porque existían casas habitadas, pero lo prohibido no era la caza de la especie.
El Ministerio público planteó el presente recurso de apelación, atendiendo a lo ya expuesto en su anterior solicitud.
El art. 335.1 CP, en la reforma anterior a la LO 1/2015 castigaba al que "cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca", mientras que el citado art. 334 a su vez se refería al "que cace o pesque especies amenazadas". Ello suponía que para determinar cuándo la caza o la pesca de una especie estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (RD 1095/1989, de 8 de Septiembre, que regulaba y sigue regulando las especies objeto de caza y pesca). Por tal motivo este delito fue sumamente criticado por la doctrina, ya que suponía subordinar el Derecho Penal al Derecho administrativo, además de ser inaceptable que se castigara penalmente una conducta por el mero hecho de no estar expresamente autorizada.
Se hizo eco de esta discusión una copiosa jurisprudencia de las audiencias provinciales, si bien toma base de sentencias del TS anteriores a la reforma de este precepto operada por LO 15/ 2003, siendo la tesis mayoritaria (recogida en la SAP Cáceres núm. 514/2015 de 20 noviembre : SS.AA.PP. Madrid, Secc. 7ª, de 04.10.10 y Secc. 15ª, 24.05.05 ; Burgos, Secc.1ª, 20.11.09 ; Soria, Secc. 1ª, 23.01.08 ; Tarragona, Secc. 2ª, 21.01.10 y 20.02.07 ; y Gerona, Secc. 3ª, 09.04.03) que las actividades de caza o pescar de especies que, no estando incluidas en el art 334, tuvieran prevista alguna posibilidad de autorización, quedarían excluidas del ámbito penal, ya que la mencionada sanción se correspondía no con la falta de autorización administrativa, sino con la presencia de una conducta genuinamente atentatoria al medio ambiente. En concreto la citada SAP de Burgos sostuvo que "... si el artículo se refiere a 'las especies del apartado anterior', no podemos interpretar que se refiere a especies cuya caza esté permitida, porque no lo permite la interpretación estricta y literal de la norma que, al menos, en este punto, parece clara. Así, si se cazan especies cuya caza esté expresamente prohibida, se impondrán las penas del 335.1 del Código Penal y además, si la caza de dichas especies se realiza en terrenos cinegéticos especiales, públicos o privados, sin la autorización del titular, a las penas señaladas en el apartado 1º se añadirán las señaladas en el apartado segundo. Y ello, porque la LO 15/2003, de reforma del Código Penal tuvo por objeto, precisamente sustituir el término 'autorización expresa', por el de 'prohibición expresa', por lo que la simple falta de autorización no puede considerarse delito ...". También la a Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 15 febrero 2015 ha dicho que "...La captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa...
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