SAP Barcelona 128/2017, 29 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:1935 |
| Número de Recurso | 105/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 128/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 105/2015-DH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 6 de Sabadell
Procedimiento: Juicio Ordinario número 2.318/2010
S E N T E N C I A N Ú M E R O____128/2017
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a 29 de marzo de 2017.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 2.318/2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell, a instancia de la mercantil Olimpus Sport Nutrición, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Montserrat Pallàs García, contra Banco de Sabadell, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Marta Pradera Rivero; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Olimpus Sport Nutrición, S.A. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 23 de julio de 2014 .
El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2014, en los autos de juicio ordinario número 2.318/2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Desestimando la demanda entablada por la representación procesal de Olimpus Sport Nutrición, S.A. frente a Banco de Sabadell, S.A. debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas frente a ella con imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia" (sic).
Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Olimpus Sport Nutrición, S.A.. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 15 de diciembre de 2016.
En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.
Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.
Antecedentes del debate
La mercantil Olimpus Sport Nutrición, S.A. promovió acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de dos negocios jurídicos de permuta financiera de tipos de interés suscritos con la entidad bancaria demandada en fechas 30 de marzo de 2006 y 7 de enero de 2009 -este último en la modalidad de " collar coste cero"-, así como la del denominado contrato marco de operaciones financieras de 9 de marzo de 2009, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el engaño o dolo empleado en la contratación por parte del personal de la entidad demandada y el error en el consentimiento prestado por el responsable de la referida sociedad, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto a los productos comercializados, y en especial en lo concerniente al riesgo financiero que entrañaban en la hipótesis de bajada brusca de los tipos de interés y a las consecuencias de la cancelación anticipada.
La representación de Banco de Sabadell, S.A. mantenía inicialmente que Olimpus Sport Nutrición, S.A. carecía de acción por haber confirmado los contratos porque, por una parte, no impugnó las liquidaciones favorables, y, por otra, tampoco cuestionó extrajudicialmente la nulidad del primer swap, antes al contrario, expresó extrajudicialmente su alta satisfacción por su contratación. Negaba, por lo demás, que hubiera mediado engaño o concurrido error en la comercialización y suscripción de los productos, y agregaba que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que la entidad suministró al cliente, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para conocer los términos de las operaciones, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaban.
La sentencia de instancia desestimó la demanda y condenó en costas a la mercantil actora. Razonaba, en cuanto al swap de 2006, que su hipotética nulidad debía considerarse confirmada por los actos de Olimpus Sport Nutrición, S.A., porque desde la liquidación negativa de 2007 ya estaba en condiciones de conocer que el producto incluía riesgos y pudo ser consciente de haber prestado un consentimiento viciado, aparte de que no solo no impugnó el contrato judicialmente, sino que reconoció a la entidad bancaria su satisfacción por haberlo concertado.
Respecto al collar suscrito en 2008, el juzgador a quo admitía que no podía manejarse la posibilidad de confirmación porque en noviembre de 2010 la actora, a través de sus letrados, formuló queja por dicho producto, pero consideró que no se había probado que los empleados de Banco de Sabadell, S.A. actuaran de manera engañosa, desleal o de cualquier otra forma dolosa, ni que el administrador de Olimpus Sport Nutrición, S.A. padeciera error en la prestación del consentimiento por falta de información, ya que se trataba de un instrumento muy parecido al swap de 2006 y conocía las ventajas y desventajas de este último por las liquidaciones que había recibido.
La representación de Olimpus Sport Nutrición, S.A. recurre en apelación aquella resolución aduciendo inicialmente que debe descartarse la consideración de que los contratos fueran confirmados porque el administrador de la mercantil, Sr. Victorio, no tuvo conocimiento, por no haber sido advertido por el personal de Banco de Sabadell, S.A., de la posibilidad de padecer grandes pérdidas ni de los costes de la cancelación anticipada, entre otras razones porque el denominado contrato marco, en el que sí se incorporaba alguna advertencia sobre aquellos riesgos, fue firmado dos años después del primer swap .
Agrega que, aunque es cierto que en septiembre de 2009 expresó su satisfacción por el producto, tal apreciación debe entenderse circunscrita a lo que hasta entonces se conocía del producto, y no puede hacerse extensiva al producto en su totalidad porque aún no se conocían los importantes riesgos asociados al mismo, especialmente las grandes pérdidas en escenarios de variaciones bruscas del tipo de interés y el altísimo coste de la cancelación anticipada.
Insiste la recurrente en el déficit de información sobre los productos contratados, y apunta a modo de ejemplo que el test de conveniencia se confeccionó unilateralmente por el propio personal del banco y además en una fecha posterior a la solicitud del primer swap y a la contratación del " collar coste cero".
Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de los swaps cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a los contratos de permuta financiera de interés
Los contratos objeto de litigio presentan, en efecto, los rasgos genéricos de sendos contratos swap o de permuta financiera de tipos de interés, relación negocial reconocida por el art. 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que consiste, en síntesis, en un acuerdo entre las partes contratantes para
intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.
Su finalidad suele estribar en la gestión y cobertura de riesgos financieros, por lo que son contratos generalmente asociados a otros -aunque nada impide su funcionamiento autónomo, hipótesis en la que se acentúa su carácter especulativo-, de suerte que posibilitan a las empresas o particulares la cobertura o mejora de la deuda financiera -convenida con frecuencia sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variableante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés.
A aquellos rasgos responden, como se dijo, los contratos cuya validez se cuestiona en el presente procedimiento. El primero de ellos se concertó el 29 de marzo de 2006 a partir de un formulario rotulado como "solicitud de contratación de producto derivado" (documento número 15 de la demanda), y se asoció a un contrato de arrendamiento financiero sobre seis naves industriales sitas en la localidad de Ripollet suscrito un año antes por Olimpus Sport Nutrición, S.A.; la suma pendiente de pago frente a la arrendadora ("Leasing Catalunya, EFC") era de 2.232.727,01 euros, y el arrendamiento financiero concluía el 23 de septiembre de 2019. No obstante, el swap se contrató a partir de un nominal 2.345.761 euros (más de 113.000 euros por encima de la suma pendiente de amortización en el arrendamiento financiero), con tipo fijo del 4,10%, tipo variable Euribor a 12 meses, y vencimiento el 23 de noviembre de 2021, es decir, 15 años (se aplicó a partir del 23 de noviembre de 2006), cuando el leasing, como se dijo, finalizaba el 23 de septiembre de 2019.
El segundo swap, en la modalidad de collar, se suscribió por razón de un nuevo contrato de arrendamiento financiero concertado por las ahora litigantes sobre otras naves industriales por una suma de 2.821.033,12 euros y un plazo de 12 años. El collar se pactó sobre un nocional de 1.804.981,64 euros, tres años de plazo, tipo variable Euribor a 12 meses, tipo cap 4,85%, y tipo floor 4,52%.
El contenido contractual de esta clase de contratos, en el que se incluye copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, ha inducido al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis,...
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