SAP Almería 148/2017, 24 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APAL:2017:214 |
| Número de Recurso | 26/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 148/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 148/17.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
MAGISTRADOS:
DON LUIS DURBAN SICILIA
DON ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 454/2010
P.ABREV : 83/2014
ROLLO SALA : 26/2016
En la ciudad de Almería, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería seguida por delito de apropiación indebida contra el acusado Moises nacido en Almería el día NUM000 /1979, hijo de Jose Luis y de Marcelina, provisto de DNI núm. NUM001
, vecino de Almería, sin antecedentes penales, con declaración de insolvencia por el instructor, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Juan Andrés López Mena.
En ejercicio de la Acusación Particular Dª. Dulce, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado Dª. Marcelina María Baños Rubio.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.
La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por Doña Dulce, en fecha 31/10/2009. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusador Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de Marzo de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusador Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250.1.6 regulación anterior a la L.O. 5/10 de 22 de Junio, ambos del C.P., y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado a tenor del art. 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses en razón de 12 euros diarios con aplicación del art. 53 para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dulce, en la cantidad de 110.504, 27 euros por la cantidad obtenida ilícitamente, con aplicación del art. 576 de la L.E.C .
La acusación Particular interesó se impusiera al acusado la pena de ocho años de prisión y 24 meses de multa a razón de 20 euros diarios con aplicación del art. 53 para el caso de impago; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y las COSTAS del presente procedimiento
En concepto de responsabilidad civil interesó se indemnizara a Doña Dulce con la cantidad de 24.000 euros por los daños y perjuicios causados y al pago de 110.504, 27 euros de principal, más intereses devengados desde su entrega, incrementada esta suma en la cantidad suficiente y necesaria para cubrir los gastos que se deriven hasta la total extinción de la deuda.
La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Moises, con D.N.I. número NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió el día 19 de marzo de 2008, la cantidad de 110.504, 27 euros de parte de Dulce . La entrega de dicho dinero, se documentó a través de una escritura pública ante notario. La finalidad de dicha entrega era liquidar varios créditos que Moises tenía con el Banco de Andalucía S.A., y de los cuales Dulce era avalista. Una vez recibido el referido dinero, Moises, lo incorporó a su patrimonio, sin atender el abono de las deudas para las que había recibido dicho importe, pues no tuvo en ningún momento intención de abonarlas, actuando desde el principio con ánimo de apropiarse dicho dinero.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1º.6º en la redacción anterior a la LO 5/10, del que es único responsable el acusado Moises .
En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim ), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de las declaraciones de las dos testigos, Dulce y María Angeles, que han sido coherentes, constantes, y plenamente creable, unidas a la documental aportada que corrobora la realidad de sus afirmaciones, en especial el contenido de la escritura notarial cuyo original consta a los folios 186 a 188, fechada el 19 de marzo de 2008 ante el notario don Federico
, así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo en la entrega del dinero por parte de Dulce al acusado, apropiándose éste del dinero recibido, sin destinarlo al abono de las deudas para las que le fue entregado.
Efectivamente del análisis de la prueba practicada la comisión del delito de apropiación indebida debe reputarse indubitado, si bien en la calificación otorgada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de encontrarnos ante un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación del articulo 250.1.6 del Código Penal, más no de la calificación de la acusación particular que incluía los hechos en el tipo agravado del articulo 250.2 del Código Penal, y todo ello, por no recaer sobre cosas de primera necesidad como posteriormente analizaremos.
Efectivamente, nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de distracción del dinero recibido, esto es, dándole al dinero recibido un destino distinto de aquel para el que fue entregado. Sobre esta modalidad delictiva, se ha pronunciado en diversas ocasiones la doctrina del Tribunal Supremo, así por ejemplo, en sentencia de 20 de abril de 2016, que señala que de "manera reiterada ha entendido este Tribunal
de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 894/2014 de 22 de diciembre, 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico ."
Bastante aclaratoria es la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio del 2010, sobre esta modalidad delictiva cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio, al señalar que: " En el tipo deapropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto el de la distracción la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2016 señala que " siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo, el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos:
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Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble;
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Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-;
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El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya...
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