SAP Barcelona 153/2017, 16 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2787 |
| Número de Recurso | 406/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 153/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 406/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1224/2013
S E N T E N C I A Nº 153/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a 16 de marzo de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA, a instancias del Sr. Victorio representado por el Procurador Sr. Albert Rambla Fabregas, contra Catalunya Banc, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día uno de septiembre de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rambla en representación de Victorio, contra Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Antonio María de Anzizu, y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes firmadas por las partes el 20-9-05, 28-8-07 y 29-8-07 y condeno a la demandada a pagar 10.673,31 euros con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando la cantidad por la suma enq ue se cifren los intereses/cupones pagados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.
El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Una participación preferente es un título valor, incorporado a los contratos mediante anotaciones en cuenta, que forma parte del patrimonio de la entidad emisora. 2) Canje de las participaciones por acciones y posterior venta al FGD. Infracción doctrina de los actos propios. 3) La verdadera causa del daño es la crisis económica. 4) Los contratos celebrados o entre las partes, en los que recaería el vicio del consentimiento, son la compra venta de dichos títulos. 5) La consumación del contrato y el plazo de caducidad. 6) Acreditación del vicio del consentimiento. La carga de la prueba; y, por último, 7) improcedencia de las costas de primera instancia al concurrir dudas jurídicas en cuanto a la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad contractual.
Las cuestiones de fondo planteadas por el presente recurso se reducen a las siguientes: 1) La validez o ineficacia de los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, así como el proceso de formación de la voluntad en la celebración de estos contratos. 2) La eventual caducidad de la acción de anulabilidad; 3) la concurrencia o no de un vicio esencial e inexcusable del consentimiento, invalidante de los contratos- 4) las cuestiones de la confirmación implícita del contrato por el canje de participaciones por acciones al FROB y la imposibilidad de ejercer la acción de anulabilidad por la adquisición de las acciones canjeadas por el FGD. Infracción de la doctrina de los actos propios; y 5) la improcedencia de la condenas en costas de primera instancia por la concurrencia de dudas jurídicas.
La relación jurídica sustantiva deriva de los hechos que seguidamente se detallan. Don Victorio, cliente de la entidad CAIXA CATALUNYA, SA, por recomendación de los empleados de esta entidad, compró productos de participaciones preferentes Serie A y Serie B. En concreto, el actor compró los siguientes títulos de Participaciones Preferentes:
1) Participaciones Preferentes Serie A, con vencimiento perpetuo, el día 20 de septiembre de 2005, importe
10.000 €
2) Participaciones Preferentes Serie B, con vencimiento perpetuo, el día 28 de agosto de 2007, 3.000 €
3) Participaciones Preferentes Serie B, con vencimiento perpetuo, el día 29 de septiembre de 2007, 3.000 €
En total invirtió la suma de 16 . 000 €
La parte actora indica que del total de la inversión sólo se le devolvió en acciones la suma de 6.179,29 € mediante el canje de las participaciones por acciones (doc. 2 demanda), que se redujeron a la suma de 5.325,11 €, que es el importe efectivo que se le devolvió por la venta de las acciones al Fondo General de Depósitos (doc. 3 demanda).
El actor tiene estudios primarios, durante 36 años trabajó de mozo de una fábrica textil y actualmente ejerce de autónomo, ya explota un bar na la ciudad de Santa Coloma de Gramanet; carece de conocimientos financieros y tiene la consideración de consumidor y usuario a los efectos de aplicarles la legislación tuitiva de consumo.
El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.
Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes "son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor". Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).
Las características de las participaciones preferentes son:
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No otorgan derechos políticos al inversor.
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La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.
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Son instrumentos sin vencimiento determinado; y
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El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.
La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la...
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