SAP Córdoba 175/2017, 16 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APCO:2017:173 |
| Número de Recurso | 1169/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 175/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Pza.de la Constitución s/n
NIG: 1402142M20140000582
RECURSO de Apelacion Civil 1169/2016 Negociado: RR
Proc. Origen: Procedimiento Verbal 550/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 175/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En CORDOBA, a dieciséis de marzo de 2017
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por GARCIA MARIN E HIJOS, S.A., representado por el Procurador Dª INMACULADA CONCEPCION LUNA ALBA, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Luís Arjona García; siendo parte apelada DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, representado por el Letrado del Estado y D. Emilio Procurador D. FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Rafael del Castillo del Olmo.
Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día 10 de mayo de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:
" Que desestimo la demanda de impugnación de la resolución de la DGRN de fecha 16/7/2013 recaída en el Expediente NUM000, confirmando la misma en todo sus extremos
Se imponen las costas a la parte actora"
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el 10 de marzo de 2017.
Se somete a revisión judicial, ahora en segunda instancia, la regularidad de la decisión registral finalmente favorable al nombramiento de auditor para la revisión de cuentas anuales del ejercicio 2012, de la entidad demandante GARCIA MARIN E HIJOS SA que ha sido confirmada también judicialmente, en la primera instancia.
La cuestión en la relación a las partes de autos, no es nueva, habiendo sido resuelta en resoluciones de esta Sala de Audiencia, Sentencias n.º 593/2016, de 11.11.16 (rec 858/16 ) y n.º 48/2017, de 23.1.2017 (rec 811/16 ), que se tienen en cuenta en la presente, interesando destacar desde este primer momento, y como se expresaba en la última citada que "tal y como ha venido a indiciar esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de noviembre de 2016, adscribiéndose a la línea mayoritaria encarnada, entre otras muchas, por S.A.P. de Sevilla de 28 de octubre de 2015, S.A.P. de Alava de 26 de octubre de 2016 y S.A.P. de Pontevedra de 1 de noviembre de 2016, que el objeto o finalidad de estos procedimientos es unicamente revisar la actuación registral (en torno a la diferencia existente entre calificación registral y la actuación del Registrador resolviendo la solicitud de nombramiento de auditor, téngase presente lo indicado por SS A.P. de Madrid de 16 de enero de 2008 y 11 de noviembre de 2011 y S.A.P. de Granada de 4 de noviembre de 2013 ) aplicando no la normativa sustantiva, civil o mercantil, proyectable al fondo del asunto, sino la concreta normativa que determina la específica intervención registral .."
De modo que lo que se trata en esencia en esta sede, es de valorar si en el momento de la solicitud concurren o no los presupuestos o requisitos, subjetivos, cuantitativos u objetivos y temporales para dicho nombramiento, previstos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y arts 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, esto es, si en el momento de la solicitud el solicitante obstenta la cualidad de socio y alcanza el porcentaje mínimo legal de capital (5%), así como si ha formulado la solicitud en plazo legal (porque no hayan trascurrido tres meses desde la fecha del cierre del ejercicio). Se cuestionaban los mencionados requisitos subjetivo y cuantitativo, en el presente caso.
Asi, por el solicitante, D. Emilio, se principiaba fundando en esencia su petición, -y así se aprecia considerada en el ámbito registral soporte de las presentes- formulada en marzo de 2013, (partiendo de señalar que su madre, la difunta Isabel era titular del 50% de la entidad señalada), en la realidad de un derecho hereditario en la sucesión de la misma, en virtud de testamento ológrafo de 27 de noviembre de 2007, (protocolizado finalmente por auto de 18 de marzo de 2013), que le deja ademas de la legítima estricta, los dos tercios de libre disposición y la administración de sus bienes. A la vista de la copia de l expediente administrativo, adjuntado en anexo, no se acreditaba sin embargo cuota alguna de participación de la madre en la entidad demandante, no acompañando documento al efecto, si bien se aseveraba "resulta evidente que mi mandante se encuentra legitimado al ostentar mas del 5% del capital social de dicha sociedad, como consecuencia del testamento de su madre protocolizado judicialmente, asi como en cuanto a la legitimación que aquella le confiere para la administración de su patrimonio"-f olio 10 anexo I- .
El administrador social y padre del anterior, D. Victoriano, actuando en nombre de la sociedad, opuso a la solicitud, que el anterior "no era socio", acompañando copia del Libro de socios (donde se apreciaba consignada vía donación -el 19.1.1998-, que las acciones inicialmente a nombre del hijo, resultaban en favor del padre -folio 22-, y así también resultaba la condición de socio de la entidad El Caballo Rojo SA -folio 21-), que existían unas capitulaciones matrimoniales entre él y su difunta esposa, de fecha 21.2.1977 - copia al folio 90 y ss del anexo-, que estableció la separación de bienes, anteriores por tanto a la constitución de la entidad de autos, el 28.11.1990, en la que en realidad su mujer no intervino -resultando inscritas en el Registro Civil el 15.10.2001-folio 50 y 69 vuelto anexo-. De modo que su difunta mujer tampoco era como tal socia. Y que, además, la resolución sobre el testamento pretendido no era firme, encontrándose recurrida.-folio 56 y 33 del anexoEl registrador Mercantil desestimó la solicitud, pues si bien consideraba de un lado, acreditada la legitimación del solicitante mediante un "principio de prueba", "fundamentalmente en la comunidad hereditaria surgida de la existencia de un testamento ológrafo otorgado por Dª Isabel y adverado ", de conformidad con la RDGR
8.11.2005 que apreció igualmente como principio de prueba al efecto el acta de declaración de herederos abintestato, que acreditaba la pertenencia a la comunidad hereditaria titular de las participaciones sociales
que como tal puede ejercitar el derecho de auditoria, derecho de gestión o administración, que no de una disposición de bienes. Teniendo en cuenta también que la DGRN ha rechazado, en Resolución de 14.2.2006 entre otras, que la única forma de acreditar la condición de socios sea la que resulta del Libro Registro "porque significaría dejar al arbitrio de una parte -la sociedad- el ejercicio de un derecho que la ley reconoce a la otra -el socio- ". De otro lado, sin embargo, consideraba, que la solicitud del solicitante da por supuesta la integración de dicha comunidad hereditaria por el 50% del capital social perteneciente a la causante "lo que resultaba un presupuesto erróneo al resultar claramente desvirtuado " por las capitulaciones matrimoniales de separación. De modo que "no se prueba que (la comunidad hereditaria) esté compuesta en modo alguno por las acciones de la Sociedad" y que a la vista del Libro de socios, no constaba que la finada fuera socia de la entidad.
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