SAP Barcelona 144/2017, 15 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2778 |
| Número de Recurso | 424/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 144/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 424/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 de Terrassa
JUICIO ORDINARIO 393/2014
S E N T E N C I A Nº 144/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMON VIDAL CAROU
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 15 de marzo de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 8 de Terrassa con el nº 393/2014 a instancias de Jose Enrique Y Visitacion representados por el Procurador sra Menen Aventin, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Lopez Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO:que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D.Josep Maria Pardellns Selvas contra la entidad CATALUNYA BANC SA representada por el procurados Vicente Ruiz Amat:
PRMERO DECLARO LA NULIDAD de las siguientes órdenes de compra por un total de 72.020,20 euros:
1) De participaciones preferentes de fecha 2-11-1999 serie A, 36 titulos con un valor nominal de 36.000 euros; de fecha 14-10-2008, serie A, 12 titulos por valor nominal de 12.000 euros ; y de fecha 14-10-2008, serie B, 12 títulos por valor nominal de 12.000 euros.
2) De deuda subordinada de fecha 20-07-1992 por un valor nominal de 12.020,20 euros.
SEGUNDO CONDENO la entidad Catalunya Banc SA a abonar a los demandantes la cantidad total de 72.020,20 euros en concepto de principal, con mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la contratación de cadauno de los indicados productos.
Del total importe debido por la demandada, deberán deducirse las sumas igualmente percibidas por los demandantes en concepto de intereses, rendimientos o cupones derivados de la citadas ordenes de suscripción declaradas nulas y durante su vigencia con mas sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepcio.
La liquidación se llevara a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas. La suma definitiva a percibir por los demandantes no podrá ser superior a la reclamada en la demanda de 45.596,09 euros.
Las costas son de imponer a la parte demandada ...".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados
El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA dice impugnar la totalidad del fallo, planteando las siguientes cuestiones: el carácter de titulo valor del producto; el contrato celebrado es un contrato de compraventa; la inexistencia de asesoramiento financiero; la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada; la extinción de la acción y los actos contradictorios; improcedencia de los intereses legales y costas.
La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.
No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepcion planteada de extinción de la acción/confirmación del contrato por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos; a continuacion examinaremos la existencia del vicio denunciado y sus efectos.
No resulta controvertido que la actora susbrio con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) una orden de compra de deuda subordinada 1ª emisión el 20 de julio de 1992, una orden de compra de 36 titulos de participaciones preferentes serie A por valor de 36.000 euros el 2 de noviembre de 1999, igualmente de 12 titulos de Participaciones Preferentes serie A por valor de 12.000 euros y otros 12 de la serie B por igual importe el 14 de octubre de 2008, un total invertido de 72.020,20 euros (folios 21 a 25 ). Igualmente que durante la vigencia de dichos contratos y hasta el mes de diciembre de 2011 respecto a las participaciones preferentes y 2012 respecto a la deuda subordinada (folios 138 y siguientes) se fueron abonando los correspondientes rendimientos sin que conste la suma total percibida. Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjearon los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 10 de julio de 2013, abonándoles la suma de 26.424,11 euros ( sin que conste si dicha suma es bruta o neta) (folios 26 a 31).
Tambien resulta acreditado, pues ninguna prueba se ha practicado en contra ni el demandado formula impugnacion alguna en su recurso, que los actores, de 84 y 79 años de edad carecían de formación y conocimientos financieros, no han invertido en productos de riesgo y tienen la consideración de minoristas.
Se impugna por la demandada el tipo de relación que vinculaba a las partes, que en su contestación dijo que era un mero mandato limitando su actuación a atender unas ordenes de compra interesadas por los actores, no obstante ya en sede de recurso dice que estamos ante una operación de compraventa, negando que existiera asesoramiento. Existe prueba en autos suficiente para tener por acreditado que existio una compra asesorada en cuanto la iniciativa partio de la entidad realizando una propuesta personal a los actores que suscribieron
con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) las ordenes de compra de los títulos referidos en la creencia de que gozaban de la garantia de la entidad y carecían de riesgo de perdida de capital.
No consta en autos prueba alguna sobre la solicitud de arbitraje para recuperar las perdidas de capital sufridas, simplemente aporta la actora carta remitida a la entidad en fecha 20 de 2 de 2014 reclamandole la perdida sufrida tras la venta,claramente preparatoria de la demanda que presto el 10 de marzo.
Pues bien, partiendo de tal relato fáctico, examinaremos las excepciones planteadas por la recurrente.
De la extinción de la acción
La parte apelante sostiene que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone:
"TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.
-
- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.
Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones...
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