AAP Cuenca 24/2017, 15 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APCU:2017:125A |
| Número de Recurso | 20/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 24/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
AUTO: 00024/2017
N10300
CALLE PALAFOX S/N
- Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
SOC
N.I.G. 16078 41 1 2016 0001252
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000082 /2016
Recurrente: Valentín, Mercedes, Sagrario, María Inés, Belen, Elisenda, TURISMO Y DESARROLLO DE NOHALES SRL
Procurador: JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ
Abogado: DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ, DAVID ORTEGA FERNANDEZ
Recurrido: IBERCAJA BANCO SAU
Procurador: MILAGROS VIRGINIA CASTELL BRAVO
Abogado: PALOMA RAMIREZ CORDOBA
AUDIENCIA PROVINCIAL CUENCA
Recurso de Autos Civiles nº 20/2017
Ejecución de Título no Judicial nº 82/2016
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca
A U T O Nº 24/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
Sr. Martínez Mediavilla
Magistrados:
Sr. Casado Delgado
Sr. Martínez Escribano Gómez
En Cuenca a QUINCE de Marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 20/17 el incidente de oposición a la ejecución de título no judicial (escritura notarial de préstamo hipotecario) seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Cuenca con el num.82/2016, siendo apelante en esta instancia los ejecutados Turismo y Desarrollo de Nohales SRL, Valentín, Mercedes, Sagrario, María Inés, Belen y Elisenda, representados por el procurador Sr.Nuño Fernández y defendido por el letrado Sr.Ortega Fernández y apelada la ejecutante IBERCAJA BANCO SAU, representada representado por la procurador Sra. Castell Bravo y defendida por la Letrado Sra.Ramírez Córdoba y Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez; y con base en los siguientes.
En los autos indicados al margen, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca se dictó Auto de fecha 10 de Octubre de 2016, complementado por el de 15 de Noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dicen así.
Los ejecutados interpusieron recurso de apelación alegando los extremos que son de ver en los respectivos escritos y que en esta resolución se dan por reproducidos terminando por suplicar.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte que se opuso en los términos que son de ver.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 20/2017, se turnó Ponencia que recayó en el Iltmo. Sr.
D. Jesús Martínez Escribano Gómez, y se señaló para el día 7 de Marzo de 2.017 para deliberación, votación y fallo.
Dos son las cuestiones que se plantean en esta alzada: de una parte la legitimación pasiva de los fiadores solidarios del deudor hipotecario en el procedimiento de ejecución hipotecaria y de otra la abusividad de la cláusula que fija los intereses de demora en el 19%, con especial relevancia si se aprecia la primera excepción por cuanto que el deudor principal carece de la condición de consumidor.
La primera cuestión aun siendo controvertida en la llamada jurisprudencia menor, ha tenido ya respuesta por esta misma Sala en Auto de 17 de Abril de 2012, siguiendo la tesis mayoritaria declarando que el fiador no es parte ; y que aun tras las sucesivas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil se mantenemos en Auto de 5 de Abril de 2016 (Rollo 18/2016), en el que se dice que los Tribunales vienen estableciendo que en el procedimiento de ejecución hipotecaria debe ser parte demandada la que tiene una relación con el inmueble gravado, señalando que los fiadores no tienen relación con el inmueble sobre el que recae la ejecución, siendo ajenos al mismo, y que sólo responderán, en su caso, en los supuestos del artículo 579 de la L.E.Civil, (es decir; en el caso de insuficiencia del producto del bien inmueble, en cuyo caso debe seguirse la ejecución dineraria), y Autos de la AP de Valencia, Secc.9, de 24 de Octubre de 2016 y AP de Madrid, secc.8, de 13 de Mayo de 2016, entre otros muchos. En concreto se dice en éste "La cuestión objeto de recurso, atinente a la legitimación de los fiadores para ser parte en el proceso de ejecución hipotecaria, ha sido objeto de controversia entre las distintas Audiencias Provinciales, generando respuestas diversas: desde negar toda legitimación pasiva a los fiadores ex art. 685.1 LEC, la que se ha destacado como posición mayoritaria, hasta admitirla equiparándolos al deudor principal en el caso de fianza solidaria.
Dentro del primer grupo, y sin ánimo exhaustivo, cabe mencionar el AAP de Madrid de fecha 28 de septiembre del 2011 «En los diferentes artículos que se han citado con anterioridad consta inequívocamente que los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. Por lo tanto, el Auto apelado no ha infringido ninguno de los artículos referidos por el ejecutante
apelante, al no admitir la demanda contra los fiadores por la sencilla razón de que se limitó a dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 681 y siguientes de la L.E.C . En definitiva, en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria cuyas particularidades están afectas a la existencia de la hipoteca de un bien, no se puede ampliar su ejecución frente a los avalistas o fiadores». El AAP de Barcelona de 26 de marzo de 2012 (Nº. 63/ 2012) que razona que « La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. El objetivo de éste tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas». Y el AAP Barcelona de 30 de enero de 2012, que afirma que, sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial de la ejecución hipotecaria, lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre patrimonio de los fiadores y, ello dado el contenido del artículo 685.1 de la LEC que...
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