AAP Las Palmas 196/2017, 13 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APGC:2017:178A |
| Número de Recurso | 898/2016 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 196/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000898/2016
NIG: 3501643220160014642
Resolución:Auto 000196/2017
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0002760/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Roque Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Pedro Miguel Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Trinidad Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Eloisa Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Esteban Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Querellado Marcial
Querellado Sacramento
AUTO
Ilmos/a. Sres/a.:
Presidente:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
Magistrado/a
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Marzo de 2017
Dada cuenta; y
En procedimiento de Diligencias Previas más arriba referenciado se dictó con el pasado 29 de Agosto de 2016 por el que se acuerda la no admisión a trámite de la querella interpuesta por delito de administración desleal o apropiación indebida.
Admitido el recurso de apelación finalmente interpuesto, se dio traslado a las demás partes por cinco días y después de que el Ministerio Fiscal y demás partes hiciesen las alegaciones oportunas, se remitieron las actuaciones a esta Sala para su resolución. Hecha la designación final de ponente, quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.
En el presente caso se ha de partir de que se está ante una querella formulada por un grupo de hermanos contra un sobrino, hijo de una hermana de los querellantes, y contra esta última como partícipe a título gratuito y que está conectada con la gestión que el primero ha hecho del patrimonio de un ascendiente común, madre y abuela, hoy fallecida. Se imputa a la posible comisión de un delito de apropiación indebida, actualmente regulado en el art. 253 del vigente C. Penal, o un delito de administración desleal actualmente regulado en el art. 252 del vigente C. Penal .
La reciente sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 17 de mayo de 2016, (mencionada también en el auto de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 8 de Julio de 2016 y en el de esta Sección de 29 de Julio de 2016), en orden a establecer las diferencias entre el delito de administración desleal y la apropiación indebida, con cita, a su vez, de la STS 656/2013, de 22 de julio, destaca que la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles, art. 252 del
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Penal, (actyual art. 253), y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP, (actual 252), comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, (bienes del patrimonio ajeno que se administra), pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252, (actual 253), del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos. Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, (masa patrimonial), siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador. Y añadía que en la STS 244/2016, de 30 de marzo, se indica: así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea y exterioriza el "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el " punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS370/2014 y 905/2014 .
Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque se ha cuestionado por un sector doctrinal, como ha indicado esta Sala de manera diáfana en la STS 163/2016, de 2 de marzo, que la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en
depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, (caso de la apropiación indebida), y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.
Pues bien, desde la perspectiva expuesta resulta evidente que tanto desde la perspectiva de la apropiación indebida, como desde la perspectiva de la administración desleal que se imputa en la querella a los querellados se está ante delitos de marcado carácter patrimonial.
Dicho esto, es de señalar que en principio se ha analizar una cuestión de carácter estrictamente procesal o formal, a la que no se alude, pero...
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