SAP Barcelona 138/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2780 |
| Número de Recurso | 321/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 138/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 321/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 53 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 918/2013
S E N T E N C I A Nº 138/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 918/2013, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA núm. 53 de BARCELONA, a instancias de Dª. Isidora, representada por el Procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2015, por la Sra. Magistrada-Juez titular del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de DOÑA Isidora, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Álvaro Ferrer Pons y asistida por el Letrado Don Albert García Borrás, contra la entidad "CATALUNYA BANC, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 38.769'83 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más el interés legal desde la fecha en la que se materializaron los daños y perjuicios, esto es, el día en que tuvo lugar la venta de las acciones, que se debe fijar como dies a quo del devengo del interés legal, que desde esa fecha, hasta la fecha de Sentencia, será el interés legal del dinero y desde la Sentencia hasta la
fecha del efectivo pago, el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en dos puntos "ex artículo 576 LEC ", y asimismo condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.
El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes extremos: 1) Ausencia de asesoramiento financiero. 2) El cumplimiento de las obligaciones legales. La carga probatoria de la información facilitada corresponde a la actora. 3) Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, pues los daños deben ser precisos y, por otro lado, la verdadera casusa de los daños es la crisis económica. 4) Inexistencia de relación de causalidad entre CATALUNYA BANC SA y el presunto daño, pues se produjo un canje de los títulos valores por acciones de la entidad y posteriormente se vendieron las mismas al FGD. Alega que la actora infringe la doctrina de los actos propios cuando ejercita esta acción, pues vendió las acciones al Fondo General de Depósitos; y 5) no imposición de costas de primera instancia por la existencia de dudas jurídicas cuando se ejercitó la presente demanda.
La relación jurídica sustantiva deriva de los hechos que seguidamente se detallan. La actora Doña Isidora junto con su marido difunto Don Pedro Antonio, fallecido el 19 de febrero de 2012, adquirieron en fecha de 14 de marzo de 2005 600 títulos de participaciones preferentes de CAIXA MANRESA, Serie A, de un valor de 100 € por título, ascendiendo la inversión a un total de 60.000 € de participaciones preferentes de CAIXA MANRESA (actualmente CATALUNYA BANC, SA). Posteriormente, al fallecimiento de su marido, la actora era copropietaria de la mitad de las participaciones preferentes y usufructuaria del otro 50%, sin embargo, la propiedad de esta mitad se la cedieron sus hijos, por lo que consolidó la propiedad en un 100%. Posteriormente, en junio de 2013 por imposición obligatoria le canjearon las participaciones por acciones de la entidad demandada; y en fecha de 1 de julio de 2013 aceptó la oferta de venta de las acciones por la suma de 21.230,17 € (docs. 5 y 6 demanda), resultando que la diferencia entre la inversión y el importe efectivo que le abonaron por la venta de las acciones, asciende a 38.769,83 €, que es la suma reclamada en este procedimiento y que la Sentencia estimó íntegramente como indemnización, una vez estimada la acción resolutoria por incumplimiento de contrato.
El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.
Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a
las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, y a cuyo contenido nos remitimos.
Como primer motivo del recurso se alegó la ausencia de la obligación de asesoramiento cuando se aconsejó sobre el contrato y en la formalización del mismo. Pues bien, como se expondrá, esta pretensión no puede estimarse dado que cualquier ofrecimiento o consejo personalizado de un producto a un cliente de una entidad bancaria implica per se la existencia de un asesoramiento. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017, fundamento jurídico tercero, declaró:
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- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .
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- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado...
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