SAP Alicante 102/2017, 7 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APA:2017:814 |
| Número de Recurso | 1005/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 102/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001005/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001570/2014
SENTENCIA Nº102/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova
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En ELCHE, a siete de marzo de dos mil diecisiete
La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1005/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. ARACELI DEVESA PARTERA y dirigida por el Letrado Sr. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ ZAPILLA, y, como parte apelada-impugnante, CÍTRICOS COX S.A.T. 324, representada por la Procuradora Sra. MARÍA VIRTUDES VALERO MORA y dirigida por la Letrada Sra. CARMEN DEL SOCORRO OLTRA MESEGUER, y atendidos los siguientes,
El día 20 de junio de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del siguiente tenor literal: " Que con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U contra CÍTRICOS COX SAT 324, no ha lugar a pronunciamiento de condena alguno
Cada parte abonará las costas generadas a su instancia ".
Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U., solicitando su revocación por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.
Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de CÍTRICOS COX SAT 324 se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto, a la par que formulaba impugnación de la resolución recurrida. Dado traslado de la impugnación efectuada a la contraparte, ésta se opuso a la misma.
Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1005/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de marzo de 2017.
En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.
Frente a la sentencia recurrida dictada en primera instancia con el fallo referido en al antecedente fáctico primero de esta resolución, el apelante fundamenta su recurso en que dado que la sentencia dictada por el juez a quo considera probada la existencia de manipulación del contador de la apelada no se puede concluir que dicha manipulación no es imputable a CITRICOS COX ni que dicha manipulación no haya sido la causa de la variación de consumos en el período detectado; ante la imposibilidad de acreditar la autoría material de la manipulación debe aplicarse el criterio de la responsabilidad del titular del contrato en la custodia del contador, y el de responsabilidad del beneficiario de la energía y la prueba de presunciones; y que debe realizarse la correcta aplicación del criterio subsidiario del art. 87 R.D. 1955/2000 para el cálculo de la energía.
El apelado además de oponerse al recurso impugna la sentencia en los siguientes puntos: 1º No está acreditado la existencia de manipulación; 2º no debió admitirse como diligencia final la prueba documental aportada por el testigo en el acto del juicio y 3º procede la condena en costas de primera instancia al apelante por el principio del vencimiento.
En primer lugar, hemos de determinar si debe admitirse o no la prueba documental aportada como diligencia final. Alega la apelante que su admisión no se ajusta a ninguno de los supuestos del art. 435 LEC . Sin embargo, debemos recordar que conforme el art. 459 LEC " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ." En nuestro caso, no consta que en el momento de su admisión en el acto del juicio, ni posteriormente en la instancia por la parte apelada-impugnante se formulara recurso de reposición contra la admisión de dicha documental, por lo que no se puede estimar en este sede la pretendida infracción procesal que no denunció oportunamente en el acto del juicio formulando recurso de reposición.
A continuación debemos valorar si consta o no acreditada la manipulación del contador de la parte apelada-impugnante.
La parte apelada-impugnante manifiesta que no consta acreditada la manipulación porque el equipo de medida fue revisado y retirado sin la presencia de la demandada, ni de personal independiente (técnicos de industria, Notario, Policía Local, etc.), porque no consta la firma del técnico en el informe, y porque el informe lo hace persona distinta de la que retiró el equipo de medida y que no se comunicó a la parte apelada-impugnante la manipulación para que pudiera solicitar de la autoridad competente la revisión del contador.
En primer lugar, ni art. 40 la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 de 26 de diciembre, ni el art. 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre que desarrolló la derogada Ley del Sector Eléctrico del 97, exigen, como es lógico ante las posibles manipulaciones que se podrían producir, que se preavise al usuario del momento de la inspección, puesto que lógicamente si se hiciera ello, el usuario trataría con antelación de alterar de nuevo el contador para que eliminar los vestigios de la previa manipulación.
A este respecto señala la SAP de Madrid sección 14 del 30 de septiembre de 2016 ( ROJ: SAP M 12586/2016
- ECLI:ES:APM:2016:12586 ) que: " el que no estuviera presente el consumidor (titular del contrato), no implica nulidad de los informes, al respecto SAP, Civil sección 13 del 08 de abril de 2016 recurso 554/2015 "Como bien opone la apelada ni el art. 40 la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 de 26 de diciembre, ni el art. 96 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre que desarrolló la derogada Ley del Sector Eléctrico del 97, exigen, como es lógico ante las posibles manipulaciones que se podrían producir, que se preavise al usuario del momento de la inspección, sino solo el primero de los citados preceptos en su apartado d) que se ponga en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida, y en su apartado g) que se faciliten los datos de consumo a los sujetos en los términos que reglamentariamente se establezcan; y el segundo de los preceptos que los consumidores, tendrán
derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario, de manera que no puede hablarse de infracción alguna de los derechos del consumidor, siendo además dudoso que pueda predicarse de la demandada la cualidad de consumidor a tenor de lo dispuesto en el art. 3 del T.R. del 2.007 de la Ley para la defensa de sus derechos al tratarse de una persona jurídica en la que el consumo de energía eléctrica claramente estaba destinado al ámbito propio de su actividad. En todo caso, habiendo comunicado la actora a la demandada la manipulación detectada, bien pudo la misma, de conformidad con lo expuesto, solicitar de la autoridad competente la revisión del contador o aportar por su parte las pruebas que estimara convenientes para contrarrestar la referida manipulación". Doctrina aplicable al presente supuesto aunque no haya duda que el apelante tiene la condición de consumidor, a los efectos de RDLeg. 1/2007.
De igual modo, Sentencia AP Madrid Sección 11ª del 31 de marzo de 2016 recurso 468/2015 " La parte incide reiteradamente en el recurso en la indefensión sufrida por no conocer los datos de la refacturación, o por no haber estado presente en la inspección al resultar de la misma la comisión de un delito, pero ha de indicarse que los hechos no fueron penalmente denunciados, de lo que no parece que resulte perjuicio alguno para la parte, y ni siquiera se cortó el suministro como decisión de evitar la grave situación que ello generaría...", y Sentencia Sección 19ª del 14 de diciembre de 2015 recurso 2/2015 " La prueba se debe considerar válida al no haberse realizado con vulneración alguna de derechos fundamentales, siendo la documental realizada y firmada por la demandada y siendo la testifical valorable por el Juzgado de Primera Instancia al ratificar el testigo el acta de inspección" .
En conclusión, procede desestimar el motivo, pues el que no estuviera presente el consumidor afectado cuando los técnicos comprobaron las manipulaciones del contador, no implica ni indefensión, ni conlleva la nulidad de los informes o de las inspecciones realizadas, máxime si tenemos en cuenta la valoración de las pruebas practicadas que hemos reseñado en el anterior fundamento."
No invoca el apelado impugnante ningún precepto legal que obligue a la presencia del usuario, notario o policía local en el momento de verificar una manipulación y ello porque la...
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