AAP Barcelona 156/2017, 7 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:1976A |
| Número de Recurso | 258/2016 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 156/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº258/2016
DP 1359/2014
Juzgado de Instrucción n 9 Cornellá
A U T O
Ilmos. Sres.
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ANDRES SALCEDO VELASCO
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JOSE MARIA TORRAS COLL
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IGNASI DE RAMON FORS
Barcelona, a 7.3.2017
Antecedentes Procesales
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 14.3.2015, que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de 4.2.015 de apertura de la fase intermedia respecto, entre otros, del apelante María Rosario
El Ministerio se opone a su estimación, habiendo desistido de la interposición de su propio recurso de apelación.
Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime de la Sala, atendidos asuntos preferentes vistas y la carga de trabajo de la Sala .
Se dictó Auto de 14.3.2015, que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de 4.2.015 de apertura de la fase intermedia respecto, entre otros, del apelante María Rosario
En el citado auto se señalaba que folio 86 " son evidentes los indicios existentes sobre la responsabilidad penal de " la apelante y así señala expresamente la declaración del perjudicado y el reconocimiento que obra de la investigada en el atestado policial- se refiere a un reconocimiento fotográfico positivo en sede policial sin posterior rueda de identificación judicial-, lo que estima suficiente para el dictado del Auto apelado al amparo del art 79 LECRIM e innecesaria por ello mismo la práctica de las diligencias interesadas por la defensa " y
ello sin perjuicio de la contradicción que se produzca en la fase de juicio oral en particular el reconocimiento n ruede mediante la presencia física de la acusada y el denunciante en el plenario"
El recurso de apelación súplica en primer lugar la revocación del auto apelado y que se acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de la apelada, alternativamente sobreseimiento provisional del 779. 1 en relación con el 641.2 lecrim por estimar que los hechos que afectan al apelante no son constitutivos de infracción penal y que en cualquier caso no hay motivos bastantes para poder acusar la con el correspondiente archivo, y alternativamente subsidiariamente a todo ello que se prosiga con las diligencias esta causa para practicar las diligencias de prueba de reconocimiento en rueda por el testigo Sr. Cipriano y las documentales solicitadas como II,III,IV .
Y ello por entender que
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Debe permitirse solicitar al apelante el sobreseimiento de la causa
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Siguiendose esta causa por el hecho cometido el 10 de octubre de 2014 entre las 12.00 y las 12.30 de la mañana resulta que la apelante, el mismo día, y a esa hora, ha negado estar en Sant Pere de Ribes donde se produjo el hecho,dado que a las 9.30 de la mañana de ese mismo día estaba presente en el juzgado de Sabadell para la práctica de una rueda de reconocimiento por otra causa,y permaneció en aquel juzgado hasta las doce,para marchar después al juzgado de la Bisbal, a otra rueda de reconocimiento y declaración, haciendo el trayecto en coche con su marido y otras personas llegando a la Bisbal casi a la 1:30 y a tal efecto con el recurso de reforma se acompañó la copia de la resolución por la que se la cita a la prueba testifical a las 9.30 de la mañana en el juzgado de Sabadell, copia del acta de la rueda de reconocimiento practicada en esa fecha en el juzgado de Sabadell como parte integrante de la rueda,copia del comprobante judicial y que se ha presentado en el juzgado y ha estado allí desde las 10 de la mañana hasta las 11:15 del día de los hechos, de la citación del juzgado de la Bisbal para que se personará en el mismo las doce de la mañana de las actas de declaración del perjudicado y del imputado en el juzgado de la Bisbal de la diligencia de rueda de reconocimiento practicada en el juzgado instrucción dos de la Bisbal donde consta que María Rosario estaba entre las personas que componían la rueda que se ha celebrado desde las 13.53 a las 13.59 horas
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No se entiende como el juzgado a quo ni siquiera ha valorado al resolver la reforma ese conjunto de elementos documentales a los que no se hace referencia de donde es procedente decretar el sobreseimiento libre o el provisional
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Entiende que el reconocimiento fotográfico en sede policial practicado por el denunciante es el resultado de un error más que evidente porque la documental demuestra sin lugar a dudas que la apelante no pudo estar en Samper ha de Rivas en el corto intervalo de tiempo de apenas 45 minutos entre el reconocimiento en rueda en el juzgado de Sabadell y las pruebas en la Bisbal
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Fuera de estos elementos no hay otra prueba de indicio de cargo, dado que el reconocimiento fotográfico como es sabido carece de efectos probatorios
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Esta injustificado y falto de motivación que el juzgado no hay admitido la diligencia de reconocimiento en rueda por considerar que la diligencia de reconocimiento fotográfico es suficiente cuando no lo es conforme a la doctrina del supremo pues como señala el tribunal supremo en su sentencia de 16 de junio de 1999 de una previsión segura no es posible deducir una conclusión segura o en palabras dice de la sentencia del tribunal supremo de 19 de abril del 99 una mera posibilidad que impone una duda no se puede tras otra vez en un hecho cierto en el ánimo del juzgado
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Subsidiariamente y para caso de que se rechaza la tesis se insta a la práctica de nuevas diligencias de investigación cuales son el reconocimiento en rueda para que el apelante pueda someterse a un reconocimiento de identidad en rueda a practicar por el testigo denunciante y que se admita la documental a la que antes ya nos hemos referido librándose además exhorto al juzgado de instrucción dos de Sabadell para que en relación a las diligencias previas 1990 del 2014 remita el testimonio del auto de 26 de setiembre de 2014 y el acta de la rueda de reconocimiento de 10 de octubre de 2014 y que se sortea instrucción dos de la Bisbal para que en relación al procedimiento diligencias previas 4562 libre ryemita al juzgado testimonio de la providencia de 23 de setiembre de 2014 así como de las actas de declaración del perjudicado de declaración de imputada y de reconocimiento en rueda practicadas todas ellas el 10 de octubre de 2014 pues todo ello se considera pertinente
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Estima insuficiente la instrucción practicada pues sólo se ha tomado declaración a la parte imputada y recabado los antecedentes penales pero nada más se ha hecho tendente a determinar la persona responsable, recordando que el reconocimiento fotográfico en el atestado policial no es un reconocimiento en rueda ni tampoco un reconocimiento in situ en el momento posterior a los hechos ni tampoco una detención por delito flagrante siendo que la diligencia de reconocimiento en rueda que se solicita es diligencia sumarial propia y
específica de la fase de instrucción pues en juicio es imposible a practicar la rueda cumpliendo los requisitos del artículo 369 de la ley de enjuiciamiento criminal y siendo en esta fase procesal de la instrucción donde debe practicarse
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Causan dos en otro caso indefensión material porque la finalización de manera tan descompensada de la instrucción hace que sea insuficiente la instrucción habida cuarta de las posibilidades de defensa y el derecho a solicitar diligencias destrucción vinculadas al ejercicio fundamental del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva pues hay que recordar que no cabe para la defensa solicitar diligencias complementarias como sea para la acusación y que ambas partes han de tener la oportunidad de solicitar y practicar prueba la fase instrucción para que sea pueda ser valorada
El ministerio fiscal por informe de 4 de abril interesa la desestimación del recurso de apelación por los motivos por los que se instó la desestimación de la reforma al haberse a su juicio practicado las diligencias suficientes para calificar provisionalmente respecto de la imputada por su participación en un delito de robo con violencia e INTIMIDACION de menor entidad
Al respecto del dictado de autor de apertura de la fase intermedia del art 779. LECRIM 1.4º LECRIM la Sala viene sosteniendo lo siguiente
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Así en relación al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr . en relación con el art. 780.1 de la misma Ley " (FJ 4º-A).
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"También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr .), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).
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Y sobre la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de...
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