SAP Alicante 78/2017, 24 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APA:2017:1059 |
| Número de Recurso | 805/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 78/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000805/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Verbal - 001464/2014
SENTENCIA Nº78/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova
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En ELCHE, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete
La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal nº 1464/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Higinio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. GEORGINA MONTENEGRO SÁNCHEZ y dirigida por la Letrada Sra. ADA DÍEZ PAMBLANCO, y, como parte apelada, Plácido, representada por la Procurador Sra. MARIA JOSÉ CARBONELL ARBONA y dirigida por el Letrado Sr. JOSÉ MANUEL ORTUÑO CARBONELL, y atendidos los siguientes,
El día 29 de octubre de 2015 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del siguiente tenor literal: " Que SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. Carbonell Arbona, en nombre y representación de D. Plácido, contra D. Higinio, y, en consecuencia, debo DEBO CONDENAR y CONDENO al citado demandado a dejar a su costa libre y expedito el camino que partiendo de la vereda de DIRECCION000 discurre en sentido Norte-Sur, hasta las parcelas números NUM000 y NUM001, retirando la cadena y las viguetas de hormigón, así como a abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier estacionamiento de vehículos a lo largo del citado camino o de cualquier otro elemento de modo que perturbe su libre tránsito.
Sin que el presente pronunciamiento produzca efectos de cosa juzgada, ni impida un posterior procedimiento en el que se resuelva definitivamente sobre el derecho de posesión.
Se imponen las costas a la parte demandada. ".
Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Higinio, solicitando su revocación por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.
Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de Plácido . se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 805/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de febrero de 2017.
En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.
Frente a la sentencia recurrida dictada en primera instancia con el fallo referido en al antecedente fáctico primero de esta resolución, el apelante fundamenta su recurso en:
Error manifiesto referido a la cuestión de cuáles son los hechos controvertidos por las partes, pues no es cierto que no fuera hecho controvertido el uso del camino antes de la colocación de obstáculos, puesto que el apelante negó expresamente que el actor hubiera ostentado la condición de poseedor pacífico del camino propiedad del apelante. Dicho paso fue clandestino y sin conocimiento ni consentimiento del titular del terreno por donde discurre el camino.
Errónea valoración de la prueba, puestos que no consta acreditado que el demandante usaba el camino con anterioridad, dado que los testigos no declararon que el camino lo usara el demandante sino que lo han usado otras personas.
Infracción del deber de congruencia y exhaustividad de las sentencias, pues de la prueba
Infracción del art. 444 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que no son protegibles por vía interdictal los actos de mera tolerancia o los clandestino y no consta que el apelado haya usado el camino de manera constante, continuada e ininterrumpida durante un largo período de tiempo, sino todo lo contrario; que según resulta del informe pericial aportado por el apelante, no existe la servidumbre de paso y agua invocada por la apelada; que el apelado para acceder a su finca no necesita emplear el camino sito en la finca del apelante al tener otros accesos; que no es cierto que el apelante entregare una llave del candado para acceder al camino; que el apelado no ha cumplido con la carga de la prueba
Infracción de la doctrina de abuso de derecho basada en el art. 7 Ccivil, porque no necesita usar el camino para acceder a sus fincas.
Se opone el apelado a la apelación efectuada solicitando la ratificación de la sentencia recurrida al considerar que no hay error en la valoración de la prueba puesto que el uso del camino fue admitido por todos, sólo fue objeto de controversia si el uso fue inconsentido y clandestino; que la existencia del camino; que el apelado poseyó desde que compró la finca, que entraba por el camino hasta que el apelante colocó la cadena y luego el mallazo metálico; que el uso previo; cuando el apelado adquirió la finca el uso ya existía y continuó ejerciéndolo; que no hay infracción del art. 444 LEC ; que es irrelevante la existencia o no de servidumbre de paso al no ejercitarse acción confesoria de servidumbre; que no es cierto la existencia de otros accesos pero la cuestión es ajena al supuesto que nos ocupa; que la llave del candado fue entregada al apelado; que el abuso del derecho es una cuestión nueva invocada en apelación y el planteamiento es extemporáneo .
En nuestro caso se ha ejercitado por el actor una acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el art. 444 LEC . Con respecto a la naturaleza de esta acción señala la reciente STS de 7 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3149/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3149 ) que " Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»
Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona» ."
Señalando la STS de 25 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 6278/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6278 ) que " Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente."
En relación a la naturaleza y requisitos hemos indicado de forma reiterada esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, tal y como indicábamos en que " El llamado interdicto de retener o recobrar la posesión podemos definirlo como un proceso cuyo objeto es la tutela jurisdiccional de la posesión y ello con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva. Encuentra su fundamento en el art. 446 del Código Civil que establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen.
Pretenden las acciones posesorias una primaria protección del poseedor frente al acto de despojo o inquietante, sin entrar a conocer cuál sea el titulo en virtud del cual posee.
Es pues requisito...
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