AAP Almería 89/2017, 21 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APAL:2017:230A |
| Número de Recurso | 910/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 89/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 89/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 21 de febrero de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 910/15, los autos de pieza de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 252.01/ 14, siendo parte apelante D. Feliciano, representado por la Procuradora D. María del Mar Bretones Alcaraz y dirigido por el Letrado D. Emilio Galera Flores, y por la parte apelada opuesta BBVA S.A., representado por el Procurador D. Angel Vizcaíno Martinez y dirigido por la Letrada D. Mª José Martinez Rodríguez.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 16-2-15, cuya parte dispositiva establece:
" SE DESESTIMA el incidente extraordinario de oposición instado por la Procuradora Sra. BRETONES ALCARAZ, actuando en nombre y representación de D. Feliciano, imponiéndole a este las costas procesales causadas".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta D. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Feliciano interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el abuso de derecho o mala fe contractual; la abusividad de las cláusulas que determinaron la cantidad total exigida por la actora en la ejecución hipotecaria, siendo consumidores los ejecutados pues actuaron como personas físicas y no como profesionales en el desarrollo de sus funciones, siendo Mundo Newlar S.L el destinatario final del producto. Por último alegaba también el error en la determinación de la cantidad exigible. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La entidad mercantil BBVA S.A., interpuso demanda de ejecución de título no judicial contra Feliciano, sobre la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y derivado financiero otorgada el 24 de noviembre de 2008 por la referida entidad y Feliciano, en su propio nombre y derecho, como parte fiadora y en nombre de la mercantil "Mundo Newlar S.L." como prestataria. Actuaron como fiadores, Josefina, y Plácido y Trinidad como hipotecantes por deuda ajena y parte fiadora. La reclamación comprendía 2.255.520, 28€ como principal y 676.665, 08€ para intereses y costas.
Contra el despacho de ejecución, Feliciano formuló oposición alegando que en el procedimiento de concurso voluntario de Mundo Newlar S.L. en liquidación, se estaba también reclamando el importe del crédito origen de la ejecución. La operación se concertó para la construcción y puesta en marcha de un edificio industrial en el barrio de los Molinos de Almería. Las fincas que se hipotecaron pertenecían al patrimonio personal de su representado. Adujo asimismo, como motivos de ejecución, el error en la determinación de la cantidad exigible y el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés moratorio del 16%, manifiestamente superior al legal; y la cláusula relativa a la concertación del derivado financiero, por la falta de entrega de documentación esencial; falta de claridad en la redacción de las cláusulas y el incumplimiento de lo dispuesto en la normativa referente a la inversiones financieras, contratación bancaria y condiciones generales de la contratación.
Por último aducía que el cálculo de la deuda en aplicación de las cláusulas relativas al derivado financiero, no se ajustaba a lo pactado.
Finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Como queda dicho, los motivos del recurso inciden sobre los formulados en el escrito de oposición.
En primer término se alegó el abuso de derecho o mala fe contractual, en cuanto que las prestatarios hipotecaron sus bienes en garantía de una deuda ajena, y la entidad BBVA S.A. aprovechó las dificultades económicas y el nivel de endeudamiento de Mundo Newlar S.L. así como la carencia de conocimientos financieros.
El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 RJ. 1999, 642 y de 21 de diciembre de 2000 RJ, 2001, 1082 que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1994 (RJ 1944, 293) y proclamado por el Código Penal en su redacción del titulo preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, art. 7, 2 y por el art. 11.2 de la L.O.P.J . La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los limites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código Civil, que es lo mismo que extralimitación. ( S.T.S. 21 de septiembre de 2007 RJ 2007, 5079).
Pues bien, el abuso del derecho no es admisible como motivo de oposición dentro de los estrechos limites del art. 695 de la Lec, que ya proclama el carácter tasado y excepcional de los mismos. El precepto si se refiere a las cláusulas contractuales con carácter abusivo (párrafo 4º), pero siempre que constituyan el fundamento de la ejecución. El motivo de oposición, en los términos que ha sido planteado no puede tener acogida, no solo por las razones ya expuestas, sino porque las fincas hipotecadas son propiedad de los hipotecantes por deuda ajena y fiadora, que asumieron voluntariamente sus obligaciones frente a la entidad bancaria, en garantía de una deuda de gran montante, pues la cuantía del préstamo inicial era de 2.150.000, 00€. De todos modos estas cuestiones habrán de plantearse y resolverse, en su caso, al margen del procedimiento ejecutivo que nos ocupa.
Se desestima el motivo del recurso.
Igual suerte han de correr los relativos al carácter abusivo de los intereses de demora y del derivado financiero, aunque por motivos diferentes a los expuestos con anterioridad.
La abusividad de las cláusulas que se pretende no es viable a través de la legislación protectora de de los Consumidores. Como viene manteniendo esta Sala en diversas resoluciones, como el Auto de 16 de octubre de 2015, la Ley 1/2013 de 14 de mayo añade a los motivos de oposición tasados en la ley que el título contenga cláusulas abusivas. Con independencia de que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor, de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.
Pues bien, partiendo de la posibilidad de actuar de oficio el juez para fiscalizar el carácter abusivo de las cláusulas en los llamados contratos de adhesión, y entre estos los contratos suscritos por las entidades bancarias con los consumidores, conviene precisar lo siguiente para clarificar el debate. Con respecto al concepto de consumidor la STS de 15-12-2005 : " El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la...
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