STSJ Andalucía 1370/2017, 10 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:4843 |
| Número de Recurso | 1452/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1370/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:1452/16 - FS SENTENCIA Nº 1370/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 10 DE MAYO DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1370/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Elvira contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ en sus autos Nº 614/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Elvira contra SFERA JOVEN SA, INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/12/15 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Elvira ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de SFERA JOVEN S.A., entidad esta que tenía concertadas las contingencias con la mutua ASEPEYO.
En fecha de 20-6-14 se emitió baja médica por contingencia común de implantación de prótesis mamaria bilateral, siendo el alta de fecha 4- 7-14.
Dicha intervención médica lo fue con exclusiva finalidad estética.
En fecha de 30-6-14 por Asepeyo se resolvió denegar a Elvira la prestación de incapacidad temporal.
La reclamación previa formulada por Elvira el 14-8-14 frente al INSS fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida de 21-3-14 al no considerarse competente para resolver el fondo. La formulada frente a la mutua fue asimismo desestimada, al entender que la operación no era necesaria por motivos de salud."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por 15/12/15 que fue impugnado de contrario.
La Mutua ASEPEYO denegó a la actora el derecho al percibo de la prestación económica de Incapacidad temporal del período de 20-06-14 a 4-07-14, y formulada demanda frente a tal denegación se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, ratificando dicha denegación. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la actora, que articula su recurso a través de dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .
Se formula impugnación al recurso por ASEPEYO y por la empresa SFERA JOVEN S.A. cuestionando con carácter previo la admisión del recurso por razón de la cuantía, ascendente a 252,84 euros correspondientes.
En primer término, en cuanto al acceso al recurso de suplicación, el artículo 191.3 c) LRJS establece que procederá en todo caso la suplicación "en los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social".
En el presente supuesto, la pretensión inicial que la demanda postula iba encaminada al reconocimiento de la propia prestación de incapacidad temporal ( SSTS 6-03-13, 17-07-14, entre otras) que le había sido denegada por la MUTUA, con lo que, al margen de la cuantía (no controvertida de 252,84 euros) inferior por tanto a los 3000 euros (191.2 g), procede admitir el presente recurso.
En el primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado segundo, para el que propone, con supresión del párrafo segundo del mismo, la siguiente redacción, con apoyo en la documental invocada:
"en fecha de 20-06-2014 se emitió baja médica por contingencia común, con el diagnóstico de prótesis mamaria bilateral, siendo el alta médica de fecha 4-07- 2014.
El motivo de la anterior baja fue la retirada a la demandante de unas prótesis mamarias que le habían sido implantadas en 2004, para sustituirlas por otras, tras verificarse en un control ecográfico, realizado en junio de 2014 imágenes compatibles con rotura intracapsular de la prótesis derecha, evitando así la sintomatología dolorosa que presentaba, como las posibles complicaciones que se podían derivar de la rotura de dichas prótesis. Siendo ingresada el día 20 de junio de 2014 e intervenida el día del ingreso, bajo anestesia general, en la Clínica de la salud de Cádiz".
De los documentos invocados por el recurrente, en especial del emitido por el Dr. Candido (folio 109) se infiere efectivamente que la actora fue intervenida tras sufrir rotura en implantes de mamas, diagnosticado ecográficamente y con sintomatología dolorosa; que se aconsejaba la intervención para extracción y sustitución, y que dicha intervención se realizó el día 20 de junio.
Con tales datos, resulta procedente acceder a la pretensión revisora interesada, que es acorde con la documental invocada, señalando además que el segundo párrafo del ordinal segundo que luce la sentencia recurrida contiene una conclusión valorativa predeterminante del fallo, que impone su supresión.
Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida del art. 128 de la LGSS, Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 21-02-12 .
Tras hacer un análisis de la citada Sentencia, señala que en el presente supuesto la operación de la actora no se limitó a una cirugía estética, que buscase las deficiencias de la primera implantación de prótesis mamarias, sino a prevenir el riesgo de futuras enfermedades y complicaciones que se pudieran derivar de la rotura de los implantes, ecográficamente contrastados e incluso a evitar en la actualidad el dolor. Por lo que dicha segunda intervención, lejos de obedecer a razones puramente estéticas, obedece a razones reparadoras y de prevención de riesgos para la salud. Se invocan además las SSTSJ del País Vasco de 18-12- 07 o la del TSJ de Madrid de 22-12-14, que examinando un supuesto prácticamente idéntico al presente, reconoce a la trabajadora el derecho a percibir la prestación de Incapacidad temporal cuando se somete a cirugía de reemplazo de prótesis mamarias por consejo médico ante el riesgo de rotura.
El artículo 128.1 LGSS invocado por la recurrente establece que:
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