STSJ Comunidad de Madrid 246/2017, 6 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:5890 |
| Número de Recurso | 326/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 246/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0000132
Recurso de Apelación 326/2016
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Domingo
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO LUIS RONCERO CONTRERAS
SENTENCIA No 246
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Sandra María González De Lara Mingo
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a seis de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrati¬vo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 326/2016 contra el auto de 18 de abril de 2016 dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 9/2016-01 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 28 de Madrid, en el que es parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO y apelada D. Domingo, representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras.
El mencionado auto posee la siguiente parte dispositiva:
Acordar la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en lo relativo a la salida obligatoria del territorio nacional.
No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.
Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación del auto de instancia y se deje sin efecto la medida cautelar acordada.
La representación procesal del apelado solicitó la confirmación del auto recurrido.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
Impugna el Abogado del Estado la concesión de la medida cautelar de suspensión de la obligación de salida del territorio nacional, obligación comunicada al aquí apelado, nacional de Ecuador, con ocasión de la denegación del permiso de residencia.
El Juez de instancia fundamentó su decisión en la sentencia de este Tribunal Superior, Sección 1ª, núm. 132/2012, de 24 de febrero (rec. 1186/2011), que transcribe extensamente en su auto. Acerca de la apariencia de buen derecho reproduce la sentencia de la misma Sección, núm. 157/2011, de 25 de febrero (rec. 410/2010 ).
El Abogado del Estado, en el escrito de interposición de la apelación, sostiene que el criterio de la instancia supone desconocer la naturaleza jurídica de la obligación de abandonar el territorio de los arts. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería (LOEX) y 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, pues no es una sanción sino una mera advertencia derivada precisamente de la situación irregular en España. Prosigue afirmando que el Juzgado ha suspendido una obligación legal, lo que no es posible, y que no es apreciable el periculum in mora por cuanto de no atender el interesado a la obligación, no podría ser directamente expulsado de España.
Sobre la imposibilidad de suspender cautelarmente dicha obligación legal reproduce el recurrente la sentencia de esta Sección 9ª núm. 841/2015, de 15 de octubre (rec. 914/2014 ).
Por último, alega que la doctrina del bonus fumus iuris no es aplicable al presente caso, también con apoyo en una sentencia, esta del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2015 (rec. 1784/2015 ).
Por su parte, el apelado insiste en que la ejecución del acto recurrido podría hacer perder su finalidad legítima al recurso, al suponer una quiebra irreparable de su vida familiar en España. También considera que debe prevalecer el interés del recurrente sobre el interés público en la ejecutoriedad del acto administrativo, como efecto del derecho a la tutela judicial efectiva.
Basta con tener en cuenta las sentencias en que se apoyan el Juez de instancia y el apelante para advertir lo problemático de la cuestión debatida, situación que, por cierto, parece haber alcanzado al Tribunal Supremo.
Este, en múltiples sentencias, se muestra partidario de medidas cautelares como la adoptada en la instancia. Por ejemplo en sentencia de 9 de febrero de1996, rec. 4268/1993, ya declaraba: «ha sostenido la Sala que la obligación de abandonar el territorio nacional que se impone a un súbdito extranjero como consecuencia de la denegación del permiso de residencia, aunque no constituye estrictamente un acuerdo de expulsión de nuestro país, sí crea un deber jurídico de cumplimiento, cuya ejecución puede ser suspendida cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares o económicos, por lo que la inmediata salida del país le produciría unos perjuicios de reparación difícil». Criterio seguido de forma ininterrumpida, sobre todo en materia de asilo ( SSTS de 16 de mayo de 2000, rec. 1953/1997, 21 de noviembre de 2000, rec. 5417/1996, 6 de marzo de 2001, rec. 9967/1998, 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, 24 de noviembre de 2004, rec. 6922/2002, entre otras).
Más recientemente, la STS de 20 de mayo de 2015 (rec. 3205/2014 ) aparenta inclinarse en otro sentido refiriéndose a la obligación de salida consecuente a la inadmisión de solicitud de residencia, pues declara: «La inadmisión de su solicitud contra la que el recurrente ha interpuesto el recurso contencioso administrativo no supone un procedimiento de expulsión, por lo que la parte no acredita la existencia de riesgo de que el
recurso pierda su finalidad hasta que se dicte sentencia, causa legal que podría justificar, en su caso, la concesión de la medida...
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