STS, 17 de Noviembre de 2004
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2004:7452 |
| Número de Recurso | 4547/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 4547 de 2002, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Doña Marcelina, contra el auto, de fecha 27 de marzo de 2002, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en la pieza separada de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 237 de 2002, ratificado en súplica por auto de la misma Sala de fecha 10 de mayo de 2002, por el que se denegó el mantenimiento de la suspensión cautelar urgente decretada por auto de 22 de marzo de 2002, en relación con la obligada salida del territorio español de Doña Marcelina, a quien por acuerdo de la Delegación del Gobierno en Canarias, de fecha 24 de enero de 2002, se le había denegado el permiso de residencia temporal, en cuyo acuerdo se le impuso a la interesada el aludido deber de abandonar el territorio nacional.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La representación procesal de Doña Marcelina interpuso, con fecha 21 de marzo de 2002, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno en Canarias, de fecha 24 de enero de 2002, por el que se le denegaba el permiso de residencia temporal solicitado y se le imponía el deber de abandonar el territorio español, en el que se pedía la suspensión inmediata de dicho deber con carácter cautelar.
La Sala de instancia accedió a la suspensión cautelar interesada y convocó a las partes a una comparecencia, después de la cual dictó auto, con fecha 27 de marzo de 2002, levantando la suspensión cautelar urgente acordada por auto de fecha 22 de marzo de 2002.
Notificada esta resolución a las partes, la representante procesal de la solicitante de la medida dedujo contra ella recurso de súplica, al que se opuso el Abogado del Estado, y la Sala de instancia dictó auto, con fecha 10 de mayo de 2002, desestimatorio del aludido recurso de súplica.
La primera de las resoluciones aludidas se basa en el siguiente razonamiento, recogido en el fundamento jurídico segundo de la misma: «En el caso actual, el acto impugnado es el acuerdo de la Delegación del Gobierno en Canarias, de 24 de enero de 2002, sobre «denegación de Residencia Temporal», conllevando la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo máximo de quince días. En el ámbito de extranjería en que nos encontramos, existe una reiterada jurisprudencias que concreta la concurrencia de un perjuicio relevante en los intereses del recurrente que podría suponer la pérdida de la finalidad legítima del presente recurso, en la constatación de una situación de arraigo en España, por razón de sus vínculos familiares, personales, sociales o económicos. Alega la recurrente, para evidenciar su situación de arraigo en el país, prueba de su incumbencia (art. 1214 Código Civil), el hecho de convivir con ciudadano español D. Tomás, DNI Nº NUM000, y residir en España un hijo suyo mayor de edad. Respecto de la convivencia de hecho, es de señalar que se pretende apoyar su realidad en la mera alegación de la parte y en el hecho de figurar este señor como co-arrendatario de una vivienda junto con la actora, contrato de fecha 1-09-2001. No consta ninguna otra prueba, ni aun sobre la duración de la convivencia. Los indicios aportados resultan absolutamente insuficientes para poder afirmar la realidad de una convivencia "more uxorio" y el arraigo de la actora en España por este motivo. Respecto de la estancia en nuestro país de un hijo mayor de edad, considera la Sala que esta manifestación sin más, tampoco acredita una situación de arraigo en la que asentar el grave perjuicio que sufriría la parte de no acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo que solicita. Además, no puede obviarse que la denegación del permiso de residencia temporal se sustentó en la prohibición de entrada en territorio Schengen en vigor hasta el 21.04.2003, que consta anotada en los registros administrativos y cuya vigencia no ha sido cuestionada por la parte».
La resolución desestimatoria del recurso de súplica tiene como fundamento las siguientes razones, recogidas en el fundamento jurídico primero: «La parte recurrente insiste en las circunstancias expuestas en su escrito de solicitud de adopción de la medida cautelar suspensiva, en atención a las circunstancias de arraigo que concurren en la persona de su representada. La Sala ha examinado nuevamente estas alegaciones y llega a la misma conclusión expuesta en el auto recurrido. La vigencia de la prohibición de entrada en territorio Schengen hasta el 21 de abril de 2003, se antepone a cualquier otra consideración de las que han sido expuestas. En este caso, el interés general que subyace en el mantenimiento de dicha prohibición (artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción) prima sobre el interés particular que expone la actora, respecto del cual, a mayor abundamiento, hemos de señalar que la convivencia de hecho con otra persona no puede deducirse de la circunstancia de aparecer como co-arrendatario de una vivienda, pues no resulta de ese hecho ni el vínculo afectivo, ni la estabilidad y permanencia temporal de la relación. Tampoco la actora ha acreditado circunstancias de las que concluir una situación de arraigo en nuestro país. De los antecedentes que acompaña a su escrito de interposición resulta su empadronamiento en el término municipal de Adeje con fecha 2/05/2001, solicitud de permiso de residencia temporal de 27/07/2001 y contrato de arrendamiento de fecha 1/09/2001. No constando otros antecedentes, y los hechos expuestos no demuestran especial vinculación con este país, sólo la llegada de la actora a España y la solicitud de permiso de residencia temporal, que en definitiva le fue denegado, conllevando la salida obligatoria del territorio español. Es cierto que un hijo mayor de edad obtuvo permiso de trabajo (6/11/2001 hasta 5/11/2002), pero este interés familiar de la recurrente no es arraigo suficiente en España para, en su consideración, acordar la medida cautelar solicitada cuando, como hemos señalado, existe vigente una prohibición de entrada de la actora».
Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de la solicitante de la referida medida cautelar presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra el auto alzando la medida cautelar de suspensión del deber de abandonar el territorio español recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 3 de junio de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Doña Marcelina, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 130 y 135 de dicha Ley, ya que dicha Sala no ha valorado convenientemente los intereses en conflicto ni ha ponderado que la ejecución del acto haría perder su finalidad legítima al recurso por haber desatendido la situación de arraigo en España de la interesada por razón de vínculos familiares y personales, sin haber ponderado tampoco la importancia de los perjuicios que, de ejecutarse el acuerdo impugnado, se derivarían para la peticionaria de la suspensión, frente a los nulos perjuicios que para el interés público representa el aplazamiento de la salida del territorio español; y el segundo por haber conculcado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial interpretativa de los requisitos exigibles para acordar la suspensión de los actos impugnados u otras medidas cautelares, recogida en los autos y sentencias de estas Sala del Tribunal Supremo, que se citan, ya que existe una prueba indiciaria de que la recurrente convive "more uxorio" con un español y está plenamente acreditado que tiene un hijo en España con permiso de residencia y trabajo que también convive con ambos en la vivienda que tienen arrendada, por lo que terminó con la súplica de que se anule el auto recurrido y se ordene la suspensión de la eficacia de la salida del territorio español de la recurrente.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en calidad de recurrido, formalizase por escrito, en el plazo de treinta días, su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 10 de mayo de 2004, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de Ley ni de doctrina jurisprudencial en la materia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
Aunque la representación procesal de la recurrente articula dos motivos de casación distintos, el primero por infracción de los artículos 130 y 135 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo por haber conculcado la jurisprudencia recogida en los autos y sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se citan, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial invocada ha sido elaborada en interpretación de los preceptos reguladores de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo y concretamente al impugnarse acuerdos sobre expulsión de extranjeros del territorio español o que conllevaban aparejado el deber de abandonar o salir de dicho territorio, de manera que ambos motivos los examinaremos conjuntamente.
La Sala de instancia admite que la solicitante de la medida cautelar de suspensión del deber de abandonar el territorio español, como consecuencia de haberle sido denegado el permiso de residencia temporal que pidió, tiene un hijo en España, que disfruta de permiso de residencia y trabajo y además es coarrendataria de una vivienda con un varón español desde el día 1 de septiembre de 2001, si bien no considera que este hecho justifique una convivencia more uxorio con ese varón.
Ponderando estas circunstancias con el deber que sobre la solicitante pesa de abandonar el territorio español, al Tribunal a quo le parece éste prevalente frente al interés de aquélla en que se suspenda la ejecutividad de la obligación impuesta hasta tanto se resuelva el pleito promovido contra el acuerdo denegatorio del permiso temporal de residencia en España.
Omite el Tribunal a quo que, entre los documentos presentados por la representación procesal de la peticionaria de la medida cautelar aparecen sendas certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de la villa de Adeje, en las que se hace constar que tanto dicha peticionaria como su mencionado hijo están empadronados en el mismo domicilio de la referida villa de Adeje desde el día 2 de mayo de 2001, así como copia de las resoluciones administrativas concediendo, con fecha 6 de noviembre de 2001, al indicado hijo permiso de residencia y autorización para trabajar en la provincia de Santa Cruz de Tenerife, hechos que hacemos constar a los efectos previstos en el apartado tercero del artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción.
Antes de decidir si el juicio de ponderación efectuado por la Sala de instancia ha sido o no correcto por ajustarse a la previsión contenida en el apartado segundo del artículo 130 de la vigente Ley Jurisdiccional, debemos aludir a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en relación con la suspensión de acuerdos u ordenes de expulsión del territorio español de extranjeros o del deber de abandonarlo impuesto como consecuencia de la denegación de un permiso de residencia.
Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve acabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir (Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001, entre otras).
También es doctrina jurisprudencial que la reagrupación familiar es causa justificativa de la suspensión de expulsiones u obligaciones de abandonar el territorio, dándole un significado social, que no se puede desconocer aunque el familiar, residente en España, tuviese una precaria situación económica, pues ha de valorarse desde la dimensión del vínculo parental, para lo que ha de tenerse en cuenta la autenticidad o no de la pretendida reagrupación familiar, de modo debe de otorgarse singular trascendencia a la convivencia de hecho, lazos afectivos y cumplimiento de deberes jurídicos, así como a las circunstancias personales y socioculturales de los interesados, evidenciadoras de las características de la familia, la cual puede ser más extensa que la meramente paternofilial (entre otras, Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 10 15, 24, 25 y 28 de noviembre de 1999 y 25 de noviembre de 2000).
En cuanto al periculum in mora, contemplado por el apartado primero del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, en materia de inmigración y extranjería, ante todo tratándose de expulsiones o salidas obligatorias del territorio español, se corre el riesgo de resultar prácticamente imposible la efectividad de la tutela judicial por la pérdida de los vínculos con aquél, aunque se obtenga sentencia favorable, razón por la que, si bien la suspensión no puede ser automática, se debe sopesar en el juicio de ponderación imprescindible el gran perjuicio que se produce con el apartamiento del lugar donde se sustancia el juicio.
Consideramos que la Sala de instancia no ha realizado un correcto juicio de ponderación al anteponer la vigencia de la prohibición a la recurrente de entrar en territorio Schengen a la convivencia de ésta con su hijo, que disfruta de permiso de residencia y de autorización de trabajo, ya que, según la doctrina jurisprudencial antes citada, la reagrupación familiar constituye causa suficiente para justificar la suspensión de expulsiones u obligaciones de abandonar el territorio español hasta tanto se resuelve el pleito en el que se postula la ilegalidad del acuerdo denegatorio del permiso de residencia temporal, razón por la que ambos motivos de casación deben ser estimados con la consiguiente anulación del auto impugnado, por el que se revocó la medida cautelar de suspensión, decretada previamente con carácter de urgencia por la propia Sala de instancia.
Por las mismas razones expuestas para estimar los motivos de casación esgrimidos por la representación procesal de la recurrente debemos suspender, mientras se sustancia el pleito en la instancia, el deber impuesto a aquélla de abandonar el territorio español.
La declaración de haber lugar al recurso comporta que cada parte deba soportar sus propias costas causadas en el mismo, según establece el artículos 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el apartado primero del mismo precepto.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
Que, con estimación de ambos motivos alegados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Doña Marcelina, contra el auto, de fecha 27 de marzo de 2002, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en la pieza de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 237 de 2002, ratificado en súplica por auto de la misma Sala de fecha 10 de mayo de 2002, los que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando la pretensión formulada por la representación procesal de Doña Marcelina, al interponer recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno en Canarias, de fecha 24 de enero de 2002, denegatorio del permiso de residencia temporal, debemos acceder y accedemos a suspender, hasta tanto se resuelva el pleito sustanciado en la instancia, el deber, impuesto a aquélla en dicho acuerdo, de abandonar el territorio español, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas tanto en la instancia como en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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