STSJ Andalucía 24/2017, 11 de Enero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:5118 |
| Número de Recurso | 137/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 24/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 137/16 - FS SENTENCIA Nº 24/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 11 DE ENERO DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 24/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 482/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Daniel contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL sobre DESEMPLEO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/10/15 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1.- D. Carlos Daniel, nacido en fecha NUM000 de 1973 venía percibiendo prestación de desempleo desde el 25 de abril de 2008. Posteriormente por resolución de 7 de julio de 2009 se le vuelve a reconocer prestación por desempleo, desde el 20 de junio el 2009 hasta el 23 de marzo de 2011.
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- En fecha 29 de octubre de 2009, junto con don Borja, constituye una sociedad mercantil Edutravel Consultores S.L. teniendo aquel un 58% de participaciones y un 42%, don Carlos Daniel .
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- La empresa se da de alta en el censo de empresarios con fecha de efectos de fecha 3 de septiembre de 2010.
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- Don Carlos Daniel obtuvo título de máster universitario en dirección y planificación de turismo, con fecha 31 de enero de 2011. Don Carlos Daniel inicia los estudios del master en octubre del 2009 y los finaliza el 28 de enero de 2011. La docencia se imparten horario de tarde
Se da por reproducido certificado académico obrante al folio 132 a 134.
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- Don Carlos Daniel se presenta como director de la empresa en internet y realizando servicios para la misma desde noviembre de 2009
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- Con fecha 14 de febrero de 2011 se presentó en el servicio público de empleo, la baja en la prestación por desempleo, con efectos de 31 de enero del 2011.
En fecha 9 de febrero de 2011 se presenta solicitud de alta en el RETA, con fecha de efectos 1 de febrero de 2011.
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- Con fecha 12 de diciembre de 2012 se le comunicó la posible percepción indebida de la prestación de desempleo tras la presentación de las oportunas alegaciones, se dictó resolución en fecha 14 de enero de 2013 por la que se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 8181,25 euros correspondientes al período 29 de octubre de 2009 a 30 de enero de 2011
Deducida reclamación previa en fecha 22 de febrero de 2013 fue desestimada por resolución de fecha 19 de abril de 2013".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carlos Daniel que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor frente al Servicio Público de Empleo estatal, absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el actor, que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .
Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia para el que, con apoyo en el documento invocado, propone la siguiente redacción:
".- La empresa se da de alta en el censo de empresarios con fecha de efectos de fecha 3 de septiembre de 2010. En consecuencia, la actividad de la empresa comienza con la presentación en la Administración de Hacienda del Mod. 036 (folios 120 a 126), no pudiéndose desarrollar la misma con anterioridad a esta fecha".
No procede la adición interesada, que no es sino una conclusión valorativa que efectúa el propio recurrente, y que es impropia de un relato fáctico; debiendo limitarse éste a lo consignado en la sentencia recurrida, sin apreciarse error alguno en dicha consignación.
En un segundo motivo de recurso, propone el recurrente la revisión del hecho probado quinto, para el que con el apoyo documental que invoca, ofrece la siguiente redacción:
"Don Carlos Daniel se presenta como director de la empresa en internet, haciendo propaganda para el futuro comienzo de la actividad empresarial, que comenzará una vez se presente el alta censal en hacienda (presentado el 3 de septiembre de 2010) (folios 120 a 126) de la prueba documental".
También aquí se está haciendo una interpretación valorativa de la documental señalada; y habida cuenta que la red social linkedin de la que se extrae el extremo consignado en el ordinal quinto, siendo el propio actor el que fija la fecha de inicio en noviembre de 2009, no puede esta Sala hacer interpretación alguna al respecto, o elucubrar sobre las intenciones de aquel, o sobre la fecha efectiva de inicio de la actividad; debiendo por tanto, desestimar el presente motivo de recurso.
Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de la ley 55/99 de 29 de diciembre que modificó la Disposición Adicional 27 ª (aunque no se identifica expresamente, es la norma aplicada por la sentencia recurrida, cuyo texto reproduce el recurrente) de la LGSS.
Señala que la fecha de alta en el censo de empresarios fue el 3-09-10, e invoca en apoyo de su recurso, la STS dictada en RCUD 1683/2003 . Y en atención a lo expuesto, interesa la revocación de la sentencia recurrida, y la estimación de su demanda, en reclamación del derecho al cobro de la prestación por desempleo del período de 29-10-09 a enero de 2011.
Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso debemos aclarar que la invocación a las normas de la Ley General de la Seguridad Social, ha de entenderse hecha al texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraen los hechos enjuiciados.
Con carácter previo, señalar que la sentencia invocada nada tiene que ver con la cuestión aquí analizada, viniendo referida a los supuestos de encuadramiento en RETA; mientras que lo que aquí analizamos, es la extinción de la prestación de desempleo del actor recurrente, por no comunicar sin causa justificada, la baja en la prestación de desempleo, en el momento en que se produjo la situación de extinción, por el motivo de incompatibilidad de las prestaciones con una actividad por cuenta propia.
Del relato fáctico de la sentencia recurrida, que resultó inalterado, se infiere:
- que al demandante se le había reconocido una prestación contributiva por desempleo en fecha 7-07-09, con efectos del 20-06-09 a 23-03-11.
- Que dicho actor constituyó junto con D. Borja, una sociedad mercantil EDUTRAVEL CONSULTORES S.L. en fecha 29-10-09, en la que el actor tenía un 42% de las participaciones.
-Que dicha empresa se dio de alta en el censo de empresarios con fecha de efectos de 3-09-10.
-El actor cursó un Master universitario en dirección y planificación de turismo desde octubre de 2009 hasta el 31-01-11; impartiéndose las clases en horario de tarde.
-el actor se anuncia en las redes sociales como director de la empresa, desde noviembre de 2009.
- En fecha 14-02-11 presentó en el SPEE la baja en la prestación por desempleo, con efectos de 31-01-11; presentando solicitud de Alta en RETA el 9-02-11, con efectos de 1-02-11.
-En fecha 12-12-12 el SPEE le comunica la propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la prestación por desempleo, por no haber comunicado en el momento en que se produjo, una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho, a saber: Actividad por cuenta propia, al amparo de lo dispuesto en el art. 25. 3 º y art. 47.1 b )...
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