STSJ Murcia 532/2009, 19 de Junio de 2009
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:1062 |
| Número de Recurso | 546/2008 |
| Número de Resolución | 532/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00532/2009
Este documento está impreso por una sola cara.
ROLLO DE APELACIÓN nº 546/08
SENTENCIA nº 532/09
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA nº 532/09
En Murcia, a diecinueve de junio de dos mil nueve.
En el rollo de apelación nº 546/08 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 233/08, de 29 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 1/2008, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelanteD. Elias , de nacionalidad boliviana, representado por la Procuradora Dª. María Botía Sánchez y defendido por la Abogada Dª. Encarna Lerma García y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5-6-09 .
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 29-11-2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la de 26-10-2007 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente, sustituyendo la sanción de prohibición de entrada impuesta por otra de 3 años de duración.
Entiende el Juzgado que no existen defectos en el procedimiento con virtualidad suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado. En concreto dice que no se ha infringido el principio de tipicidad (los hechos están correctamente tipificados en el art. 53 a) de la Ley 4/2000 conforme al criterios establecido por esta Sala de 17-4-2006 ) y que el instructor y secretario del expediente están correctamente identificados (conforme al criterio señalado por la sentencia de esta Sala antes señalada). Por último después de citar la jurisprudencia vigente sobre el principio de proporcionalidad (SSTS de 28-2-07, 9-3-07, 29-3-07, 23-10-07, 31-10-07 y 23-11-07 ) y de reproducir sus principales argumentos, entiende que en el presente caso la expulsión y prohibición de entrada impuestas están suficientemente justificadas en la resolución y en el expediente administrativo, ya que el interesado además de carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que le autorice para permanecer en España, carece de familia y de medios de vida, no existiendo ninguna prueba que demuestre que ha intentado regularizar su situación. Además se une el dato negativo consiste en no haber aportado ningún documento que permita identificarle, aún cuando conste que tiene domicilio conocido en territorio español. Ello no obstante en aplicación de dicho principio rebaja la prohibición de entrada impuesta a 3 años.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación en afirmar que el Juzgado no ha valorado los documentos aportados con la demanda, ni la que constaba en el expediente. NO se ha aplicado el principio de proporcionalidad tal y como lo entiende la STS de 7 de abril de 1997 , que considera que la expulsión no es una sanción sino una medida administrativa limitativa de derecho que debe ajustarse al principio de legalidad. Por tanto su imposición exige de una especial motivación aquí inexistente. No tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 55 de la L.O. 4/2000 para la graduación de las sanciones (grado de culpabilidad, daño producido o riesgo derivado de la infracción y su trascendencia). En definitiva no se ha aplicado el principio de proporcionalidad, ni se ha tenido en cuenta que la imposición de las sanciones impuestas exige de una especial motivación. No se ha tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente, puestas de manifiesto en el juicio oral (arraigo económico, social y laboral del mismo). La sanción de expulsión es potestativa (art. 57.1 de dicha Ley ) y sin embargo se ha impuesto pese a la escasa trascendencia del hecho y sin tener en cuenta las circunstancias del interesado que subsiste gracias al dinero que obtiene con su trabajo. De imponerse una sanción debería haber sido la de multa en su grado mínimo. Si se impone una sanción por encima del mínimo previsto en la Ley debe motivarse, siendo la Administración la que tiene la carga de la prueba y no el administrativo el que tenga que acreditar que existe daño o riesgo derivado de la infracción. La Administración debe valorar de forma concreta los hechos determinantes de su resolución, siendo aplicables los principios que rigen en materia sancionadora y entre ellos el de proporcionalidad y el de aplicación de la norma más beneficiosa para el sancionado. De lo contrario se incurría en arbitrariedad. Sigue diciendo que el interesado aparece identificado en todas las actuaciones con su pasaporte. Por otro lado no consta que tenga datos negativos, ni antecedentespoliciales, ni penales. El único dato que consta es la simple permanencia ilegal en España supuesto en el
que la sanción aplicable debe ser la de multa.
La Administración demandada no se ha opuesto al recurso en el plazo concedido al efecto.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada.
Para resolver si la resolución impugnada es inmotivada y vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por Ley 8/2000 , pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para...
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