ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6498A |
| Número de Recurso | 123/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña María Milagros , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 292/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 373/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Francisco de Paula Marín Fernández, en nombre y representación de doña María Milagros , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de don Juan Miguel , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
En el plazo concedido la parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 29 de mayo de 2017 ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas paterno filiales con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , sin expresión de motivos, por interés casacional. En la propia formulación del recurso alega la parte recurrente que en la sentencia recurrida:
[...]se han infringido las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que son el artículo 92 y 103 del Código Civil , el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, del artículo 39 de la Constitución Española y los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, infringiendo también de esa forma la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en las sentencias de 11 de Diciembre de 2014, dictada en el Recurso de apelación 30/2014 ; 10 de septiembre de 2015, en el recurso de apelación 797/2014 y 20 de octubre de 2014, dictada en el Recurso de apelación 2680/2013 [...]
.
La parte recurrente en la fundamentación del motivo manifiesta en síntesis que la sentencia no respeta el beneficio de los menores adaptados ya a la Coruña de acuerdo con la sentencia dictada en primera instancia.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de acreditación de la existencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, sin que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial invocada si se respetan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y su razón decisoria.
El recurso incurre en la expresada causa de inadmisión porque la parte recurrente construye un supuesto de hecho sobre el que proyecta la infracción normativa y jurisprudencial y expone su visión de las circunstancias eludiendo las que fija la Audiencia Provincial para aplicar la consecuencia jurídica, en síntesis que no redunda en beneficio de los menores que la progenitora custodia cambie su lugar de residencia a La Coruña, en cuanto aparta injustificadamente a los menores de la figura paterna. La sentencia recurrida atiende a la falta de acreditación de los hechos alegados en la demanda sobre los que la ahora recurrente sustentaba su pretensión y ante la falta de acuerdo sobre el cambio residencial de Madrid a A Coruña. La sentencia recurrida resuelve desde la igual idoneidad acreditada del progenitor para ostentar la guarda y custodia de los menores, y ante un cambio de domicilio, como una situación creada que no es más acorde al interés superior de los hijos comunes.
Los hechos que expone la recurrente en el recurso de casación no son los que integran el sustrato fáctico de la sentencia recurrida y el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia. Elude la recurrente, en cuanto le perjudican, parte de las circunstancias que tiene en cuenta la sentencia recurrida para ponderar el interés de los menores como por ejemplo el amplio régimen de visitas que pactaron los progenitores y que garantizaba la frecuente presencia del progenitor no custodio; en relación con los motivos laborales por la oferta de trabajo, elude la falta de acreditación de la situación económica de la clínica de fisioterapia y el centro deportivo que regenta en Madrid y que no va a cerrar, elude también que la Audiencia Provincial no considera acreditada la estabilidad alegada de un contrato por cuenta ajena cuando declara ente la perito psicólogo su trabajo como autónoma en distintas empresas.
En definitiva la recurrente construye el recurso de casación y el interés casacional eludiendo las circunstancias que son tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial para aplicar la consecuencia jurídica, resultando inexistente el interés casacional.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, la solución depende de cada caso y en el presente supuesto la Audiencia Provincial resuelve el recurso de apelación teniendo en cuenta el interés del menores, entendiendo como resultado de la valoración de la prueba que no redunda en beneficio de los hijos comunes que la progenitora traslade su domicilio a A Coruña, con base a una alegación de hechos no acreditados, sin que la atribución de la guarda y custodia al padre en estas circunstancias se oponga a la doctrina jurisprudencial invocada. Ante la disconformidad de los progenitores sobre el lugar de residencia de los menores resuelve el Tribunal en atención al interés de los mismos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Milagros , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 292/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas 373/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme la citada resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
