ATS, 21 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6159A |
| Número de Recurso | 2649/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Tomás , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1 .ª), rectificada por auto de 14 de julio de 2016, en el rollo de apelación n.º 545/2016, dimanante de proceso de modificación de medidas n.º 1391/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
Se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 11 de septiembre de 2016 la procuradora D.ª M.ª Dolores Porras Mena, se ha personado ante esta Sala, en representación de D. Tomás , en calidad de parte recurrente. Por escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2016 la procuradora D.ª M.ª del Pilar Vega Valdesueiro, se ha personado ante esta Sala, en representación de D.ª Palmira , en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 19 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 4 de mayo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones con fecha 5 de mayo de 2017, donde solicita la inadmisión del recurso .El Ministerio Fiscal por informe de fecha 30 de mayo de 2017 se muestra conforme con la inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, frente a sentencia dictada en segunda instancia en proceso de modificación de medidas definitivas, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en dos motivos, el primero, por infracción del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 CE , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , que consagra el interés del menor como principio básico para adoptar la guarda y custodia compartida. Cita las SSTS 25 de mayo de 2012 , 7 , 21 y 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 28 de septiembre de 2009 , 8 de octubre de 2009 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 . Porque sostiene que se debe de analizar la necesariedad o conveniencia o no de la custodia compartida, pero no lo hace la sentencia recurrida, que se limita a indicar que lo mejor es mantener la situación actual . Cita también las SSTS 28 de enero de 2016 , y 21 de octubre de 2015 . El motivo segundo es por infracción del art. 92 CC por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque se ha de analizar si procede o no la custodia compartida sin que se pueda dar un valor supremo a los informes psicosociales. Cita la STS 9 de septiembre de 2015 , que se une a la de 16 de febrero de 2015 que dice que la existencia de divergencias razonables entre los padres no impiden la atribución de la guarda y custodia compartida.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 19 de abril de 2017, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso pretende una alteración de la base fáctica de la sentencia, y esto es así porque la parte cuestiona que no se haya concedido la guarda y custodia compartida, cuestiona que se haya respetado el interés prevalente del menor a la hora de mantener la guarda y custodia exclusiva de la madre, argumentando que se limita a mantener la custodia materna, lo que desconoce que la sentencia recurrida concluye, después de la valoración de la prueba, que la guarda y custodia exclusiva de la madre es más beneficiosa para el menor, con una pequeña ampliación de las visitas, porque el hijo, de acuerdo con el informe de la psicóloga no necesita un cambio en sus rutinas diarias, y se encuentra en una situación de estabilidad, aunque ambos padres tengan idoneidad para cuidar al hijo, en la sentencia de primera instancia, cuya prueba hace suya la Audiencia, se constata que existe «[...] una mala comunicación o escasa entre los progenitores, a través de Whatsapp, con continuas denuncias [...]».
Y el cambio en la guarda y custodia para el Sr. Tomás llevaría a una continua delegación de funciones en otras personas de su entorno. Circunstancias que han sido las tenidas en cuenta para tener por beneficiosa para los menores la guarda y custodia exclusiva de la madre, circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia . A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que:
«[...] La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «[...] el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.[...]» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.[...]» [ STS Nº 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
Igualmente carece manifiestamente de fundamento el segundo motivo, porque se funda en que las SSTS de 9 de septiembre de 2015 recurso 545/2014 y la n.º 96/2015 de 16 de febrero de 2015 , donde efectivamente se dice que la mera discrepancia de los padres sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, y que el informe psicosocial debe ser valorado, como cualquier otra prueba pericial, a lo cual no se opone la sentencia recurrida, que valora el informe psicosocial, conforme a las reglas de la sana crítica, para concluir que es más beneficioso para el menor el mantenimiento de la guarda materna, para lo que se tienen en cuenta las circunstancias del caso, sin que quepa alterar la valoración conjunta que hace la sentencia, en el recurso de casación, como ya se ha dicho.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás , contra la sentencia dictada con fecha 10 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1 .ª), rectificada por auto de 14 de julio de 2016, en el rollo de apelación n.º 545/2016, dimanante de proceso de modificación de medidas n.º 1391/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá el depósito efectuado para recurrir
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
