STSJ Andalucía 413/2017, 9 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:3420 |
| Número de Recurso | 265/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 413/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº. 265/16 -AU- Sent. 413/17
Iltmos. Sres.:
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Luis Lozano Moreno
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Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 413 /2.017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Porfirio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Sevilla, dictada en los autos nº 1184/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el catorce de julio de 2015, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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) El demandante Porfirio venía disfrutando de subsidio de desempleo que le había sido concedido por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (Inem) con inicio de disfrute desde el 14.11.2013
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) El 15.01.2014 el demandante comenzó a prestar servicios a la empresa RECOLECCIONES FANOR, S.L., prestación que se prolongó hasta el 11.02.2014, siendo sorprendido en tal faena sobre las 12:30 horas por el inspector de trabajo el mismo día de inicio de los servicios, sin que hasta ese momento hubiese comunicado al SPEE el inicio de tal prestación de servicios.
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) A las 18:34:56 horas del día 15.01.2014 el demandante pidió cita por internet al SPEE (Oficina de AmateSevilla) asignada para las 10:45 horas del día 17.01.2014, a la que acudió notificando entonces la prestación laboral citada.
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) Levantada acta de infracción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso al SPEE imponer al demandante la sanción de extinción de la prestación desde el 15.01.2014 y el reintegro de las cantidades en
su caso percibidas, como correspondiente a una infracción muy grave del art. 26.2 de la LISOS ; propuesta que fue confirmada por resolución de la dirección provincial del SPEE de fecha 08.08.2014.
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) Disconforme, formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional que le ha sido desestimada. Interpuso la demanda el 24.11.2014
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) Posteriormente por el SPEE se le ha notificado al demandante resolución de fecha 27.11.2014 por la que se procede a reclamarle el reintegro de un total de 1.547,80 euros percibidos en concepto de subsidio de desempleo en el período de 14.02.2014 a 30.05.2014, contra la que también ha formulado reclamación previa que le ha sido igualmente desestimada, habiendo extendido su demanda a dicha resolución mediante escrito presentado el 06.03.2015.
El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.
El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto al resolución administrativa que le sancionó con la extinción del subsidio por desempleo que venía percibiendo, por haber sido sorprendido trabajando por cuenta ajena sin haberlo comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal.
En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que conste que conste que "D. Porfirio no ha percibido ningún importe en concepto de subsidio por desempleo en el período comprendido entre el 15 de enero de 2014 al 11 de febrero de 2014, toda vez que el mismo se encontraba dado de alta en la empresa Recolecciones Fanor S.L. y cobró por dicho período su salario correspondiente por su trabajo por cuenta ajena, no compatibilizando en los referido días el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena".
No procede acceder a lo que solicita, pues al margen de que ese nuevo hecho es irrelevante para la solución del recurso, contiene datos que no se deducen sin género de dudas de los documentos invocados. Es cierto que de la vida laboral se deduce que el actor fue dado de alta por la empresa el 15 de enero de 2015, y que el día anterior causó baja en el subsidio por desempleo. Pero oculta que eso fue debido a la actuación inspectora, pues el día 15 de enero, cuando prestaba servicios el actor por cuenta ajena, no había sido dado de alta por la empresa en la seguridad social, lo que tuvo lugar de oficio por esa actuación, al igual que la suspensión del subsidio, que fue consecuencia de esta actuación, y no porque el actor lo comunicara previamente a la entidad gestora. Eso explica por qué no le fue abonado desde ese día, hasta que fue dado de baja por la empresa en la seguridad social, el subsidio por desempleo cuya extinción ahora se discute. En consecuencia, no procede acceder a la revisión del relato de hechos probados en la forma que se interesa por el recurrente.
En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 26.2 y 47.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, alegando en esencia que no compatibilizó el subsidio con el trabajo, ya que este no le fue abonado en períodos superpuestos con la prestación de servicios, y que la obligación de comunicar la causa de la baja en prestaciones por desempleo que establece el art. 231.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social no consta en ese precepto que se deba hacer con carácter previo al inicio de la prestación de servicios.
Esta Sala ha resuelto una cuestión idéntica a la que ahora se plantea en sentencia de 28 de abril de 2016, y reiteramos lo allí dicho, pues no hay razón alguna ahora que imponga una solución distinta a la que allí dimos.
Partimos de que el art. 221 de la LGSS establece la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, y de acuerdo con esto, el art. 212 de la misma ley prevé la suspensión del derecho a la percepción de tales prestaciones mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses.
Así las cosas, ya en el capítulo relativo al régimen de obligaciones, infracciones y sanciones, el art. 231.1 e) de la LGSS obliga a los beneficiarios de prestaciones por desempleo a "solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones", remitiéndose en materia de infracciones y sanciones a la LISOS 5/2000 que en su art. 26.2 califica como Infracciones muy graves "compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente" .
Y califica como falta grave en su art. 25.3: "No comunicar salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación" .
Por su parte, el art. 26.1 de la citada Ley califica como infracción muy grave "actuar fraudulentamente con el fin de obtener...
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