STSJ Comunidad de Madrid 13/2017, 24 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:4666 |
| Número de Recurso | 21/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 13/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0036600
Procedimiento Recurso de Apelación 21/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante:: D./Dña. Regina
PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Apelado : MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº13/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a veinticuatro de marzo del dos mil diecisiete.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1698/2016 sentencia el 27 de enero de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El día 18 de septiembre de 2016, sobre las 8:35 horas, Regina con número de persona NUM000 , nacida en Colombia con pasaporte colombiano NUM001 , mayor de edad, cuyas restantes circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, llegó procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Aérea Avianca NUM002 , a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de la marca Style Luggage conteniendo en su interior diez pantalones vaqueros que tenían modificadas sus costuras en la cintura portando en su interior diez envoltorios de una sustancia en polvo que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.617,4 gramos y una riqueza del 59,8% equivalente a 1.565,20 gramos.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 83.466,37 euros en la venta al por mayor y en 229.498,21 euros en la venta al por menor.
Regina llevaba en su poder 1.000 euros procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.
La antes citada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2016, habiendo sido detenida el día 18 del mismo mes y año.
La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"F A L L O:
Que debemos condenar y condenamos a Regina , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 83.466,37 euros, debiendo abonar las costas procesales.
Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal y del dinero y demás efectos incautados a los que igualmente se dará el destino legal.
Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez la acusada cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de la acusada.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2017 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de Regina , y se acordó señalar para deliberación el 21 de marzo de 2017.
Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Frente a la sentencia apelada, que condenó a la apelante como autora de un delito contra la salud pública, se formula recurso de apelación basado en los siguientes motivos:
-
Error en la valoración de la prueba, al entender la defensa de la acusada que de las declaraciones de la acusada se deduce que no tenía constancia de la notoria cantidad que transportaba en la cinturilla de los vaqueros, así como que deben ser tenidas en cuenta en la calificación de los hechos y en la imposición de la pena las circunstancias personales, sociales y familiares alegadas por la acusada en su interrogatorio, como las circunstancias de necesidad alegadas, la falta de antecedentes penales, su falta de peligrosidad criminal, su afán de colaborar con la justicia, la falta de recursos económicos suficientes para su sustento y el de su familia, y su colaboración con la Justicia y su arrepentimiento, a los efectos de la aplicación de la atenuación del art. 21 del mismo Código.
-
Infracción de ley de los artículos 369.5 y 368.2 del Código Penal . Al considerar esa defensa que los hechos constituyen infracción del artículo 369.1 del Código Penal y no del tipo cualificado del art. 369.5, porque no abarca el dolo de su defendida la cantidad objeto de tráfico.
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Infracción de derecho constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española , pues estima que la aplicación del art. 368.2 del Código Penal requiere una valoración de la prueba en base a la acreditación de si existen circunstancias y condiciones personales de la acusada susceptibles de ser tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena, que no ha sido realizada en la sentencia apelada, vulnerando de ese modo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y en garantía del beneficio "in dubio pro reo" que ampara a su defendida.
Los tres motivos del recurso confluyen en la alegación de varias circunstancias que, según la defensa de la acusada, determinarían la aplicación de una pena más leve: la cantidad de droga transportada de la que era consciente la acusada, su arrepentimiento y colaboración con la Justicia, y la situación económica y familiar que atraviesa.
Respecto a la cantidad de la droga ocupada a la acusada, reconocido por ella el transporte de droga, pero afirmando que creía solamente era de un kilogramo en vez de la cantidad que se recoge en la sentencia apelada, debe recordarse los parámetros en los que se mueve la apreciación del error de tipo que sugiere indirectamente esta alegación del recurso.
Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo al indicar que el desconocimiento aducido de la cantidad exacta de droga portada nada tiene que ver con el error el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuridicidad de la conducta; o, dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007, citadas en el auto de 7 de julio de 2016 ROJ: ATS 7747/2016 - ECLI:ES:TS :2016:7747A). El delito contra la salud pública del artículo 368 del...
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