STSJ Andalucía 644/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2153 |
| Número de Recurso | 2258/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 644/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 644/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de marzo de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2258/16, interpuesto por Irene contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 6/5/16, en Autos núm. 782/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Irene en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/5/16, por la que desestima la demanda interpuesta por Dª Irene contra el INSS, y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Dª Irene, con DNI NUM000, nacida el NUM001 -1992, solicitó la prestación de orfandad.
SEGUNDO La base reguladora, no controvertida, es de 1462,05 euros.
En fecha 13-05-2013 falleció el padre de la demandante, D. Hugo .
En fecha 2 de julio de 2014 se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1 ª, en el procedimiento LO ante el Tribunal de Jurado 1/2013 y procedente de Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix. Obra a los folios 32 y siguientes de autos y se da por íntegramente reproducida. Según el fallo se condena a la acusada Mª Florencia como autora de un delito de asesinato del art 139.1 del CP concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art 23 del CP, la circunstancia atenuante de confesión del art
21.4 del CP y la eximente completa del art 21.1 en relación con el art 20.1 de CP . De los hechos probados se deduce que la victima del citado delito fue su marido D Hugo .
En fecha 28/11/2014 se dicta sentencia por la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia ; dicha sentencia desestima íntegramente los recursos formulados por la defensa y acusación particular y confirman íntegramente la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Granada.(Obra a los folios 43 y siguientes).
En fecha 9/4/2015 el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, dicta auto por el que acuerda no haber lugar a la admisión de los recursos de casación formalizados por las recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en la causa referenciada. (Obra a los folios 55 y siguientes de autos).
Por auto de fecha 14/5/2015 de la Audiencia Provincial de Granada se declara firme y ejecutoria la sentencia dictada para Florencia .
El Inss, Dirección Provincial de Granada, resuelve aprobar con fecha 13/8/2013 prestación de orfandad constando los siguientes datos de la misma:
base reguladora, 1462,05 euros; porcentaje de la pensión 20%; numero de pagas anuales: 14 ; pensión mensual: pensión inicial, 292,41 euros, revalorizaciones 0, importe liquido 292,41 euros; primer pago periodo de 14/5/2013 a 31/8/2013 importe liquido 1095,76 euros.
La actora presenta reclamación previa el 20-09-2013; alega que se le reconoce una pensión del 20% de la base reguladora; que está de acuerdo con la base reguladora señalada pero no así con el porcentaje. Aduce que le correspondería percibir un porcentaje incrementado con el 52%, al no existir beneficiario de pensión de viudedad y tratarse de orfandad absoluta o asimilada y ello pues su madre, dice, pierde la condición de beneficiaria de la pensión de viudedad al haber sido condenada por la comisión de un delito doloso de homicidio, siendo victima de dicho delito el causante de las prestaciones y no existir más huérfanos con derecho a pensión.
En fecha 20/9/2013 el INSS dicta resolución desestimando la reclamación formulada por Irene, confirmando la resolución en todos su términos. Aduce el art 38 del Decreto 3158/1966 y el art 11.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967; por lo que dice la reclamante deberá esperar a sentencia firme para plantear su petición.
En fecha 1/6/2015 la actora presenta escrito ante el INSS interesando se le reconozca la pensión de orfandad incrementada con la pensión de viudedad con efectos de 14/5/2013 y que le sean abonadas las diferencias devengadas y no percibidas desde esa fecha.
En fecha 8/6/2015 el INSS dicta resolución desestimando la solicitud de revisión formulada por Irene, confirmando la resolución en todos su términos. Aduce el art 38 del Decreto 3158/1966 y el art 11.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y la DA 1ª de la LO 1/2004 .
En fecha 9/7/2015 la actora presenta reclamación previa contra la resolución anterior. La actora presenta reclamación previa el 9-07-2015; alega que se le reconoce una pensión del 20% de la base reguladora; que está de acuerdo con la base reguladora señalada pero no así con el porcentaje. Aduce que le correspondería percibir un porcentaje incrementado con el 52%, al no existir beneficiario de pensión de viudedad y tratarse de orfandad absoluta o asimilada y ello pues su madre, dice, pierde la condición de beneficiaria de la pensión de viudedad al haber sido condenada por la comisión de un delito doloso de homicidio, siendo víctima de dicho delito el causante de las prestaciones y no existir más huérfanos con derecho a pensión
En fecha 9/7/2015 el INSS dicta resolución desestimando la reclamación formulada por Irene, confirmando la resolución en todos su términos. Aduce el art 38 del Decreto 3158/1966 y el art 11.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, asi como la DA 1ª de la LO 1/2004 .
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Irene, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que se declare su derecho a la percepción de la pensión de orfandad con el incremento del importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%. Dicho recurso no ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
En lo que hace al derecho aplicado por la sentencia de instancia, se denuncia la violación por aplicación indebida del art. 231.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 233.1 del mismo texto legal y el art. 14 de la CE así como interpretación errónea de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 .
Dice el art. 231.1 LGSS que " Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, no podrá tener la condición de beneficiario de las prestaciones de muerte y supervivencia que hubieran podido corresponderle, quien fuera condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación". A lo que añade el art. 322.1 de dicha ley que " Cuando, a tenor de lo establecido en el artículo 231, el condenado por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas no pudiese...
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