ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6029A |
| Número de Recurso | 2838/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Evangelina , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 21/2016 , dimanante de proceso de guarda custodia y alimentos de menor n.º 629/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Logroño.
Se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 15 de septiembre de 2016 el procurador D. Manuel Infante Sánchez, se ha personado ante esta Sala, en representación de D. David , en calidad de parte recurrida. Por escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2016 el procurador D. Jorge Deleito García, se ha personado ante esta Sala, en representación de D.ª Evangelina , en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 19 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones con fecha 8 de mayo de 2017, donde solicita la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 16 de mayo de 2017 solicita la inadmisión del recurso.
La parte recurrente ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, frente a sentencia dictada en segunda instancia en proceso de guarda, custodia y alimentos de menor, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en tres motivos, el primero, alega que se ha infringido por la sentencia recurrida la doctrina de la Sala sobre el prevalente interés del menor, por no tener en cuanta el deseo sentimiento y opinión del menor. El segundo por infracción de la doctrina de al Sala SSTS 449/2015 de 15 de julio y 465/2015 de 9 de septiembre en cuanto a la no valoración de la custodia pedida por la madre . El tercero manifiesta de desea que se fije doctrina en el sentido que de que ha de respetarse el deseo y preferencia del menor, y que el status quo del menor no pueda servir para denegar un cambio de guarda y custodia, si éste es más beneficioso para el menor.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 19 de abril de 2017, porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso pretende una alteración de la base fáctica de la sentencia, y esto es así porque la parte pretende que se revise la prueba que ha dado lugar a la concesión de la guarda y custodia al padre, cuestionando que se haya respetado el interés del menor, cuestionando la prueba y su valoración, en cuanto si se ha respetado o no el interés del menor, lo que desconoce que la sentencia recurrida concluye que la guarda y custodia por el padre es más beneficiosa para el menor, porque debiendo optarse entre la custodia de uno u otro progenitor (la custodia compartida no fue solicitada por ninguno de los progenitores, en primera instancia) la sentencia recurrida en base a la valoración conjunta de la prueba, incluido el informe del equipo psicosocial, tiene por probado que ambos progenitores están capacitados para atender al cuidado del menor y ambos tienen recursos suficientes, pero lo cierto es que con la madre existen menores garantías de mantener relación con el padre, y esto porque la madre no cumplió el régimen acordado provisionalmente, lo que motivó que el padre estuvo tres meses sin ver ni comunicar con el menor; el niño se encuentra muy bien adaptado al colegio de Logroño, con buenas calificaciones, y con sus compañeros, considerando la Sala que no sería beneficioso para el menor una nueva mudanza de Logroño a Toledo, con un nuevo cambio de ciudad, de centro escolar y de amigos, con el necesario proceso de adaptación de incierto resultado. Circunstancias que han sido las tenidas en cuenta para considerar más beneficiosa para el interés del niño la guarda y custodia por el padre, circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (por todas la STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia, no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. [ STS Nº 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Evangelina , contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 21/2016 , dimanante de proceso de guarda custodia y alimentos de menor n.º 629/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Logroño.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito efectuado para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
