ATSJ Comunidad de Madrid 43/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:211A |
| Número de Recurso | 7/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 43/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2017/0012188
Asunto: DILIGENCIAS PREVIAS 7/2017
M ateria : Presunto delito de prevaricación.
Querellante : SAMPOL INGENIERÍA Y OBRAS, S.A.
PROCURADOR: D. Germán Marina Grimau.
Querellado: D. Francisco (Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 ).
AUTO Nº 43/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sr./a. Magistrado/a:
Dª. Susana Polo García
D. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 4 de abril de 2.017, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,
El 25 de enero de 2017 se registra vía lexnet la querella presentada por el Procurador D. Germán Marina Grimau, en nombre y representación de SAMPOL INGENIERÍA Y OBRAS, S.A., contra el titular del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , Ilmo. Sr. D. Francisco , a quien imputa la comisión de un delito de prevaricación del art. 446.3º CP -y subsidiariamente del art. 447 CP - por el dictado del Auto de 11 de enero de 2017 - doc. 11 de la querella-, en cuya virtud se despacha ejecución provisional contra la mercantil querellante -autos de ejecución provisional nº 285/2016- de la Sentencia de 17 de julio de 2015 , recaída en el juicio ordinario 483/2014.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (DIOR 30.01.2017), emite dictamen en escrito de fecha 7 de febrero de 2017 -registrado en este Tribunal el siguiente día 8-, entendiendo que esta Sala es competente para el enjuiciamiento de la querella conforme a lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ , al tiempo que interesa, " con carácter previo a la emisión de informe sobre la naturaleza penal de los hechos denunciados, ex art. 410 LOPJ , que por la Sala se recabe testimonio íntegro del procedimiento de ejecución provisional 285/2016, del JPI nº NUM000 de DIRECCION000 , y se dé nuevo traslado a esta parte a fin de pronunciarse sobre la admisión ".
Reclamada la remisión a esta Sala del testimonio íntegro del procedimiento de ejecución provisional 285/2016, del JPI nº NUM000 de DIRECCION000 (DIOR 15/02/2017), y recibido el día 27 de febrero de 2017, se confiere nuevo traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la relevancia penal de los hechos denunciados (DIOR 02/03/2017).
Mediante escrito de 9 de marzo de 2017, presentado el mismo día, y con entrada en esta Sala el siguiente día 13, la representación de SAMPOL manifiesta su voluntad, al amparo del art. 274.2 LECrim , " de apartarse de la querella interpuesta contral el Ilmo. Sr. D. Francisco , por una inicial resolución prevaricadora ", suplicando que, una vez oído el Ministerio Fiscal, acuerde el archivo de las presentes diligencias.
El Ministerio Público emite su informe sobre competencia y admisibilidad en escrito de fecha 14 de marzo de 2017 -registrado en este Tribunal el siguiente día 15- interesando la no admisión a trámite de la querella " al no haber indicio alguno de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito ".
Tras el nuevo traslado conferido al Fiscal del escrito presentado por SAMPOL apartándose de la querella -DIOR 14/03/2017- , el Ministerio Público reitera su súplica de no admisión a trámite de la misma de conformidad con su precedente informe -escrito de fecha 15 de marzo de 2017, presentado el siguiente día 22.
Se señala para deliberación el día 4 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar el inicio de la misma (DIOR 23/03/2017).
Ha sido Ponente (DIOR 30.01.2017) y expresa el parecer unánime de la Sala el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande.
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes
Esta Sala es competente para conocer de la presente querella, ex art. 73.3.b) LOPJ , pues el Magistrado querellado lo es por supuesto delito cometido en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
La mercantil querellante considera prevaricador el Auto de 11 de enero de 2017 -notificado el día 20 siguiente- en tanto que despacha frente a ella ejecución provisional de la Sentencia de 17 de julio de 2015 por 16.089.486,21 €, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 4.826.845,86 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que puedan llegar a devengarse durante la ejecución, gastos y las costas de ésta.
En síntesis, la pretendida prevaricación traería causa de un hecho fundamental: el despacho de la ejecución provisional frente a quien no figura en el título judicial, ni intervino en el proceso declarativo previo al dictado de la Sentencia que se ejecuta, y ello con el solo apoyo en su condición de responsable solidario de la mercantil condenada. Estima la querellante que tal resolución contraviene frontalmente el art. 542.1 LEC , que prohíbe -al decir de SAMPOL-, sin margen interpretativo alguno, despachar ejecución de una Sentencia frente a quien no haya sido condenado por la misma, con mención expresa del caso de los deudores solidarios, precisamente para salvaguardar el principio de audiencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. En esta línea argumenta la querella que el precitado Auto de 11 de enero de 2007 contraviene frontalmente doctrina sentada en casos análogos -extensión de la ejecución a responsable solidario que no figura en el título ejecutivo- por el Tribunal Constitucional -con cita especial de la STC 53/2010, de 4 de octubre , que acompaña como doc. nº 2-, doctrina que no podía ser desconocida por el querellado. Asimismo, entiende que la invocación por el Auto del art. 538.2 LEC como ratio decidendi " solo trata de dar una cobertura aparente " al despacho ejecutivo que decreta, ignorando también la exégesis que de ese art. 538.2 LEC ha efectuado la Audiencia Provincial de Madrid -con parcial transcripción, en este caso sin aportación, de los Autos AP Madrid, Sec. 14ª, 169/2005 y Sec. 28ª nº 251/2007 -, exégesis que estima en abierta contradicción con los postulados del Auto supuestamente delictivo.
Por el contrario, el Ministerio Fiscal destaca " que el querellado fundamenta su decisión en el art. 538.2.2º LEC y en los arts. 71 y 80 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , cuando estima que se trata de un supuesto de segregación y considera a la mercantil SAMPOL partícipe única de la empresa condenada en el juicio ordinario ". De ahí que concluya que " la resolución dictada, aunque pueda ser discutible en Derecho, no es deliberadamente injusta ni arbitraria, está suficientemente motivada -acoge una interpretación del art. 538.2.2º LEC mantenida por parte de la doctrina y algunas Audiencias-, (y) se refiere a un supuesto de despacho de ejecución frente a quien no aparece en el título ejecutivo judicial, pero responde de la deuda por disposición de la Ley ".
Se imponen unas breves consideraciones preliminares sobre el escrito de desistimiento de querella presentado por la representación de SAMPOL el día 9 de marzo pasado, al amparo del art. 274.2 LECrim .
Una primera, elemental y de carácter general: no cabe olvidar que la querella relata hechos que se entienden constitutivos de un delito perseguible de oficio como es la prevaricación judicial ( art. 406 LOPJ ), de suerte que, en estos casos, " la acción penal no se extingue por renuncia de la persona ofendida ", tal y como expresamente dispone el art. 106 LECrim y tal y como se sigue, en exégesis por el contexto, de los arts. 274 y 275 LECrim ; todo ello, claro está, referido a la fase inicial del proceso penal, y sin menoscabo de las exigencias que en un momento dado, desde luego posterior al presente -como es, en su caso, la supeditación de la apertura del juicio oral a la real existencia de acusación formal-, derivan de modo inexcusable del principio acusatorio, que impide que una persona pueda ser condenada y aun juzgada sin haber sido formalmente acusada (por todas, STC 172/2016, de 17 de octubre , FJ 10, y STS 827/2016, de 2 de noviembre, FJ 2º.2, roj STS 4728/2016 .
A lo anterior se ha de añadir que la querellante manifiesta su voluntad de apartarse de la querella, previa audiencia del Ministerio Fiscal, pero insistiendo en el carácter objetivamente prevaricador del Auto de 11 de enero de 2017. Lo único que sucede -al decir de la querellante- es que, abierto el trámite de oposición a la ejecución provisional, ésta ha sido estimada mediante Auto 59/2017, de 23 de febrero -que no se acompaña-, en cuya virtud el propio Juzgador habría declarado no haber lugar a que prosiga la ejecución, revocando su inicial decisión, que sería la objetivamente prevaricadora. Sostiene la querellante, no sin cierta contradicción, que pese a que la jurisprudencia actual es unánime a la hora de sostener que la prevaricación se consuma al dictar la resolución, aunque ésta no sea firme y luego sea revocada, no aprecia existencia de ánimo prevaricador -elemento subjetivo del injusto-, una vez que el Magistrado querellado decide "reflexionar" y revocar su propia resolución. Advierte SAMPOL, no obstante, que este entendimiento está supeditado a la firmeza de la resolución que acuerda dejar sin efecto la ejecución contra SAMPOL, advirtiendo (§ 18) de que si se diera el caso inverosímil de reposición de las actuaciones manteniendo la ejecución solidaria, " nos encontraríamos ante un supuesto de recalcitrante voluntad prevaricadora ".
Lo anterior evidencia que el escrito de desistimiento de la querella -y la ratificación por el Ministerio Público...
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