STSJ País Vasco 136/2017, 1 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJPV:2017:1089 |
| Número de Recurso | 427/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 136/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 427/2016
SENTENCIA NUMERO 136/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a uno de marzo de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 42/2016 de 17 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia ¿ San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 437/2015, en el que se impugna, sobre expulsión del territorio nacional.
Son parte:
- APELANTE : Torcuato, representado por la Procuradora Dª. JUNE ASTOBIETA VALLE y dirigido por la Letrada
-
ALEXANDER ERICE FILGUEIRA.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Torcuato recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la apelada en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que se acordaba la expulsión del hoy apelante.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la
apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/3/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Que por Torcuato se recurre en apelación la sentencia de 17 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia ¿ San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.
La apelación se basa en alegar que el apelante es padre de una nueva nacida en Melilla, a la que cuida ya que la madre trabaja por las noches.
Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: "Una vez sentado lo anterior, debe concluirse que el supuesto sería incardinable en lo dispuesto en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual son infracciones graves "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."; debiendo, asimismo, tenerse en cuenta que el artículo 57.1 de la LOEX dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción"; señalándose en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de julio de 2010 que:
"(...)
-
Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
-
Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»"
Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007 ), el hallarse indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007 ), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007 ), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007 ), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2-2007 ), etc.
Pues bien, en el supuesto planteado y como se pone de relieve por la resolución administrativa impugnada, el recurrente le constan dos elementos negativos, siendo el primer de ellos el incumplimiento de una salida obligatoria en vigor dimanante de una resolución denegatoria de una autorización de residencia dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa con fecha 30 de marzo de 2015 y notificada el día 16 de abril de 2015; siendo otro elemento negativo, este de mayor gravedad, el hecho de tener antecedentes penales en vigor en España dimanantes de la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla, por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por plazo de 10 años, como sustitutiva de la pena privativa de libertad impuesta; constando, asimismo, en el expediente administrativo, con relación a éste último particular que el recurrente fue condenado por Sentencia de seis de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 62 del Código Penal, a la pena de nueve meses de prisión, la cual fue sustituida por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 10 años desde la fecha de la expulsión (folios 66 a 69 del e.a.); que por Auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla, de fecha 18 de abril de 2012 se acordó revocar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta en la referida sentencia
por expulsión del territorio nacional, al haber quebrantado el recurrente la prohibición de entrada fijada en la misma, y, en consecuencia, decretar el cumplimiento de la pena de 9 meses impuesta por la referida Sentencia firme en fecha 21 de noviembre de 2003 (folios 70 y 71 del e.a.); constando en el informe remitido por Cruz Roja que el recurrente cumplió definitivamente la referida condena el día 2 de noviembre de 2015 (folios 98 a 102 del e.a.).
Pues bien, aun siendo cierto que el recurrente se encuentra casado actualmente con Dña. Susana, con la que tiene una hija menor de edad, Marí Jose nacida en Melilla (folios 62 a 65 del e.a., escolarizada en DIRECCION000 (folio 61 del e.a.) y hallándose ambas domiciliadas en San Sebastián (folio 88 del e.a.); habiendo realizado el recurrente diversos cursos y trabajos en prácticas y estado empadronado en DIRECCION000 y San Sebastián; habiéndosele concedido al recurrente en el seno del procedimiento sobre divorcio contencioso 279/2015 tramitado en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001, un régimen de visitas determinado como resulta de la prueba documental presentada en el acto de la vista oral; es lo cierto que la conducta del recurrente en España implica la imposibilidad de considerar que el mismo tiene arraigo en la medida que la comisión de un delito de gravedad como es un delito de robo con violencia en grado de tentativa, castigado en los artículos 242 y 62 del Código Penal con pena de prisión de un año a un año, 11 meses y 29 días de prisión, por el que fue condenado por la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Melilla a la pena de nueve meses de prisión, cuyos antecedentes penales siguen vigentes, en la medida en que el recurrente quebrantó la prohibición expresa de regresar al territorio nacional en el plazo de diez años impuesta en la referida sentencia que acordó su expulsión del territorio nacional en sustitución de la pena de 9 meses de prisión impuesta, como resulta del...
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