STS 981/2017, 5 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2307 |
| Número de Recurso | 2329/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 981/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 5 de junio de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 2329/2015 interpuesto por la procuradora doña Ana Fuentes Hernangómez en representación de DOÑA Amparo , DON Gaspar E Laura , asistida por el letrado don Miguel Ángel Cano Serrano contra la Sentencia de 22 de mayo de 2015 dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1407/2012 -A. Han comparecido como partes recurridas la entidad QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril y asistida por la letrada doña Katia Alvaro; y la Comunidad de Madrid, representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1407/2012 -A contra la orden de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, dictada por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 7 de noviembre de 2012 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud el 29 de Julio de 2011 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario 12 de Octubre.
La citada Sección dictó sentencia de 22 de mayo de 2015 cuyo fallo dice literalmente:
Q ue debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1407/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Fuentes Hernangómez, en nombre y representación de DOÑA Amparo , DON Gaspar Y DOÑA Laura , contra la Orden de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria por delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 7 de Noviembre de 2012 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 29 de Julio de 2011 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario 12 de Octubre, declarando ser ajustada a derecho la resolución recurrida; con condena en costas en cuantía máxima de 2.000 euros.
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de Dña. Amparo , D. Gaspar y Dña. Laura , que la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de junio de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 217 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).
Por auto de 19 de noviembre de 2015 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.
Por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizaron las representaciones procesales de la entidad QBE Insurance (Europe) LTD., sucursal en España y la Comunidad de Madrid solicitando ambas la desestimación del recurso por las razones que constan en sus escritos.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de febrero de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 30 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.
Se impugna la sentencia descrita en los Antecedentes de Hecho Primero y Segundo de esta sentencia por la que la Sala de instancia desestimó la demanda en la que los ahora recurrentes pretendieron que se les indemnizase con un total de 1.800.000 euros, desglosados en los siguientes conceptos: 600.000 euros para doña Amparo y don Gaspar como progenitores de la menor Laura , en concepto de daños morales por no habérseles ofrecido la posibilidad de optar por el aborto legal de su hija finalmente alumbrada; y 600.000 euros por los perjuicios que implica la educación, mantenimiento y dedicación que va a suponer para la familia el cuidado de la niña por la grave malformación con la que nació.
Los demandantes centraron en la instancia lo litigioso en los siguientes hechos:
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Al hecho de que la hija de los ahora recurrentes nació el NUM000 de 2010, a la edad de amenorrea de 40+4 semanas (38+4 según ecografía) con el síndrome de maullido de gato o de Lejeune, debido a que no se practicaron pruebas diagnósticas que habrían confirmado que había indicios para sospecharlo. Tal enfermedad implica una alteración cromosómica provocada por un tipo de deleción autosómica terminal o intersticial del brazo corto del cromosoma 5, caracterizada por un llanto que se asemeja al maullido de un gato. Implica un gran retraso mental así como graves deficiencias físicas.
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Al hecho de que al final del embarazo se advierte la presencia del anticuerpo-D, lo que pudo haberse evitado de habérsele administrado a la recurrente la vacuna anti-D en el primer trimestre de gestación por isoinmunización Rh. El resultado fue la posibilidad de complicaciones en futuros embarazos, lo que liga a que tuvo un embarazo ectópico en 2011 que pudo estar ocasionado por esa sensibilización, lo que implicó que fuese intervenida con pérdida de parte del aparato reproductor.
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Alude también en su demanda a que se advirtió en las ecografías un riñón displásico multiquístico en el feto.
La sentencia de instancia se ciñe al primero de los hechos y respecto de los otros dos los contempla no como hechos en sí lesivos, sino como posibles causas del síndrome de Lejeune. De esta manera sigue el siguiente razonamiento que se expone resumidamente:
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Niega que hubiera una quiebra de la lex artis por defectuosa atención. Para llegar a tal conclusión reproduce y entra a valorar los informes periciales de los demandantes y de la parte codemandada más el informe de la Inspección Sanitaria que se basa, a su vez, en los del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital 12 de Octubre más en los de las Secciones de Medicina Fetal y de Obstetricia de dicho Servicio.
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Contrasta dichos informes y respecto de la pericial de la parte demandante da más fuerza de convicción a los informes de la Inspección Médica - luego a los informes en que se apoya - y de la codemandada. Entiende que coinciden en la imposibilidad de detección de la anomalía genética que se manifestó al nacer con el síndrome de Lejeune la menor.
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Señala que durante la gestación no se encontraron datos que permitieran sospechar su existencia, luego no estaban indicadas las pruebas diagnósticas a las que alude la parte demandante pues lo estarían de haber indicios de aneuplodipia fetal.
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Rechaza que haya relación del riñón multiquístico con el síndrome de Lejeune, pues se trataba de un hallazgo aislado y según la historia clínica el sistema urinario era normal; además, tras el hallazgo fue remitida a la Unidad de Medicina Fetal del Hospital 12 de Octubre para valoración y allí se confirmó la normalidad de la exploración morfológica fetal con la excepción del hallazgo quístico.
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Respecto de la relación de la isomunización materna Rh con el síndrome de Lejeune, describe en qué consiste y que para paliarlo se ha de administrar globulina anti-D durante el tercer trimestre del embarazo, antes de las 72 horas del nacimiento y siendo efectiva su administración hasta 28 días tras el parto, sin que conste que se administrase dicha globulina a la gestante en la 28 semana de gestación. En este punto expone que se siguieron los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.
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Finalmente en lo que hace a la posibilidad de haber optado por un aborto legal, expone el parecer del perito de la parte demandante que aludía a que era dudoso que cuando se detectaron malformaciones fetales se estuviera fuera del plazo de abortar y a las dificultades de interpretación de la normativa: ésta no especifica si la edad de la gestación debe contarse desde la última regla o desde el momento de la fecundación o implantación. Tal cuestión la liga la sentencia a la afectación renal del feto, que no revestía los caracteres precisos de alerta para haber ofrecido a los padres tal posibilidad y que se constató cuando legal y médicamente no era posible ya dicha interrupción.
El único motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y se invocan como preceptos infringidos los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 en relación con artículo 106.2 de la Constitución , más el artículo 217.2 de la LEC sobre reparto de carga de la prueba y principio de facilidad probatoria y el artículo 348 de la misma sobre la valoración de las pruebas periciales. Pues bien, del escrito de casación cabe deducir lo que sigue:
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Precisa que la sentencia no ha captado que reclamó por dos daños en los que concreta el funcionamiento anormal de los servicios públicos: uno, por no haberse diagnosticado el síndrome de Lejeune, por lo que los padres de la menor finalmente nacida y hoy también recurrente, no tuvieron la posibilidad de optar por abortarla; y otro, por no haber aplicado a la recurrente la vacuna anti-D, dentro del primer trimestre de gestación, según los protocolos, lo que ha causado como daño el riesgo de contraer enfermedad hemolítica en futuros embarazos.
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Nada plantea en casación respecto de las consideraciones que hace la sentencia en cuanto a la inexistencia de relación causal entre la afectación renal advertida en el feto y el síndrome de Lejeune; a su vez tampoco cuestiona en relación al primer aspecto de su reclamación - pérdida de la opción de decidir sobre un aborto legal - acerca de si conforme a la normativa en ese momento vigente, cabía esa posible opción según los plazos legales.
Como se ve, ese único motivo de casación viene a desdoblarse en dos submotivos, uno por cada uno de los distintos hechos antes aludidos. Pues bien, llevan razón los recurrentes cuando afirman que la sentencia no entra a juzgar el segundo, esto es, si hubo o no un funcionamiento anormal, causante de un daño antijurídico en sí, por no administrarse a la recurrente la vacuna anti-D en el primer trimestre de gestación por inmunización Rh. Como bien señalan en su recurso, tal cuestión la resuelve la sentencia no como daño, en sí resarcible, y de cara a futuros embarazos, sino que la Sala de instancia lo enjuició como posible causa del síndrome de Lejeune que aqueja a la hija de los recurrentes.
Tal submotivo de casación se rechaza por lo siguiente:
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Porque el error en el que incurre la sentencia debería haberse planteado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA en cuanto que lo que se advierte es un defecto in procedendo en el que habría incurrido la sentencia por incongruencia omisiva: la Sala de instancia dejó sin resolver la pretensión de que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño consistente en que no se le aplicó la vacuna anti-D, pretensión que se explicita tanto en el Suplico del escrito de reclamación como de la demanda.
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En todo caso debe significarse que, en puridad, la sentencia no habría incurrido en ese defecto procesal pues el planteamiento de la demanda no estaba exenta de confusión, ya que se mezcla con el desarrollo del embarazo y las sucesivas ecografías realizadas a lo largo del mismo, lo que explica que la sentencia haya enjuiciado ese hecho en relación al síndrome de Lejeune.
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Si a lo expuesto se añade, como se ha dicho ya en el Fundamento de Derecho Primero, que por tal hecho dañoso no planteó pretensión resarcitoria alguna, cabe deducir que no estaba accionando por ese posible daño ya que no cabe una acción meramente declarativa de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992 , cuyo apartado 1 expresamente vincula el ejercicio de tal acción de resarcimiento a la satisfacción del derecho a ser indemnizado.
Fuera de lo expuesto, el grueso del único motivo de casación se ciñe a la cuestión de hecho expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo 1º. Pues bien, en su escrito de casación los recurrentes se limitan a sostener la mayor fuerza probatoria del informe pericial que aportaron con la demanda, lo que contrastan con los restantes informes. En definitiva, así planteado lo que se pretende en casación es que se anule la sentencia por la mayor fuerza de convicción del parecer técnico o científico de su perito lo que - como es de sobra conocido - no cabe en casación.
Al respecto hay que recordar que es jurisprudencia constante que, partiendo de lo que es el objeto de la casación, este Tribunal Supremo es un tribunal de derecho, no de hechos, por lo que en este recurso no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, convirtiendo la casación en una suerte de apelación. Tal regla no excluye que salvo que en casación sí pueda alegarse que el tribunal de instancia ha incurrido en una infracción normativa respecto de reglas de valoración legal de las pruebas que no sean de libre apreciación o bien respecto respecto de las de libre valoración - por ejemplo, las periciales - que se denuncie una valoración irracional, errónea o incoherente, todo en relación con el artículo 24.1 de la Constitución .
Ese no ha sido el planteamiento de los recurrentes y la mera cita como infringidos de los artículos 217 y 348 de la LEC a nada conduce. El primero porque no se dice en qué medida la sentencia de instancia infringe las reglas de reparto de la carga probatoria, ni ha desconocido el principio de facilidad probatoria en relación a una cuestión identificable con un caso de pérdida de oportunidad, supuesto que ni siquiera se invoca; y respecto del segundo porque no se alega que las pruebas periciales puestas en relación con los informes en que se basa la Administración, desde el principio de libre valoración o de valoración según criterios de la sana crítica, haya degenerado en una valoración arbitraria, irracional o ilógica.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA y aun cuando se desestima el recurso de casación, no se hace imposición de costas al haberse apreciado que, objetivamente, la sentencia recurrida no había apreciado en sus justos términos la cuestión litigiosa.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Amparo , DON Gaspar E Laura contra la sentencia de 22 de mayo de 2015 dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 1407/2012-A. SEGUNDO.- No se hace imposición de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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SJCA nº 2 160/2019, 29 de Julio de 2019, de Ciudad Real
...de los daños corresponde al que los reclama conforme al régimen de carga de la prueba del art. 217 LEC, tal y como señala la STS, secc. 6ª, de 5 de Junio de 2017 dice que " No se trata por lo tanto, en contra de lo alegado por la parte recurrente, de negar el carácter objetivo de la respons......