ATS 786/2017, 4 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 44/2015 , dimanante del Procedimiento Sumario 1432/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, por la que se condena a Eleuterio como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual sobre persona especialmente vulnerable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de vivir en Palencia, así como la libertad vigilada por cinco años y al pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil indemnizará a la víctima en la cantidad de 15.000 euros.

Contra la mencionada sentencia, Eleuterio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Sánchez Fernández formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 180.1º 3º; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas.

En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que la declaración de la víctima no puede constituir prueba bastante al no reunir los requisitos esenciales para ello al ser contradictoria. Mantiene que las relaciones sexuales fueron consentidas.

   Sostiene que el informe pericial psicológico determinó la imposibilidad de valorar la credibilidad de la víctima por falta de metodología adecuada.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. La Sentencia de instancia declaró probado que el acusado, junto con otra persona no identificada, sobre las 16:00 horas del día 21 de marzo de 2011 abordó a Marina . cuando se encontraba en la avenida Zumalacárregui, quién acababa de salir del domicilio para recoger a su hermana menor en el colegio Uribarri.

   El acusado y otro varón, aprovechándose del trastorno de la víctima, le ofrecieron regalarle unos botes de colonia y ropa y le propusieron irse con ellos, a lo que ella se negó. Los dos varones se interpusieron en su camino, cada uno en una de las salidas del lugar, y la agarraron de los brazos y la llevaron hacia un portal cercano no determinado y la subieron a un piso contra su voluntad. Ambos varones, la condujeron hacia una habitación, aprovechándose de la situación de indefensión en que se encontraba Marina . derivada de su trastorno, y la arrojaron sobre la cama poniéndola boca abajo, donde el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, le quito el pantalón y la ropa interior, y la penetró analmente, eyaculando en su interior, mientras Marina . opuso resistencia en todo momento, arañando a su agresor. Mientras tanto, el varón no identificado permanecía en el domicilio vigilando que no acudiera nadie.

   Marina ., nacida en 1989, padece un retraso mental congénito y epilepsia por encefalopatía prematura, presentando un trastorno orgánico cerebral que anula completamente todas sus facultades mentales superiores, impidiéndole valerse por sí misma en sus necesidades elementales y tomar decisiones. Presenta discapacidad en su acto de dirección para elegir lo que puede y debe hacer, por lo que está incapacitada judicialmente por sentencia dictada el 26 de octubre 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia .

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria valorando la declaración de la víctima en el juicio.

   Ésta manifestó que el día de los hechos salió de su domicilio para ir a buscar a su hermana menor de edad al colegio Uribarri, cuando apareció un hombre que quería tener relaciones con ella, ofreciéndole zapatos, colonia y ropa, a lo que ella se negó. Intentó salir del lugar, pero había otro varón que se lo impidió, siendo agarrada por ambos de los brazos y conducida por la fuerza a un portal, subiendo a una vivienda a pesar de que ella manifestaba que le soltara. Una vez en la habitación, la tiraron sobre la cama de espaldas, le quitaron la ropa, y uno de ellos la violó analmente, consiguiendo arañar a su agresor. Concretó cómo el otro varón preguntaba al acusado si había acabado, no habiendo penetración por el segundo ya que venía alguien. Reconoce que al regresar a su casa, le contó lo ocurrido a su madre quien la llevó al hospital de Basurto.

   El Tribunal de instancia dio plena credibilidad a la declaración de la víctima y ello por los siguientes motivos.

   En primer lugar, por la ausencia de motivos espurios ya que no conocía al acusado.

   En segundo lugar, por la contundencia de su relato al ser detallado, lógico y coherente.

   En tercer lugar, por la ausencia de contradicciones significativas sobre la participación del acusado en los hechos entre lo que manifestó en instrucción y en el plenario.

   El Tribunal advirtió que existían numerosas corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima. En primer término, los informes periciales biológicos que determinaban la altísima probabilidad de que el material genético masculino identificado en la muestra obtenida de la víctima fuera del acusado. En segundo término, el informe pericial psicosocial, determinando que Marina . es una persona especialmente vulnerable con aumento en la activación de su ansiedad con reexperimentación de síntomas, lo que determina que el relato se limitara a restos y huellas de memoria esporádica, poco concisa y descriptiva. Sin embargo, consideran que, a pesar de ello, el relato es lógico e incardinado en un contexto, sin respuestas inducidas, cumpliendo los criterios para considerarse un relato creíble y válido. En tercer término, el informe psicológico informando de la alteración conductual de la víctima como consecuencia de los hechos, con un ingreso psiquiátrico de casi tres meses, que encaja con una acceso anal forzado y no consentido. Finalmente, el informe del médico forense, donde consta que el día de los hechos, la víctima presentaba una erosión en el surco intermamario y otra en región perianal, lo que encaja con cierta dosis de violencia física.

   Por su parte, el acusado admitió que mantuvo relaciones sexuales con Marina . pero que fueron consentidas. El Tribunal no dio credibilidad a las manifestaciones del acusado al considerar poco creíble que la víctima, con una edad mental de 11 años, accediera, de forma voluntaria, a las 16:00 horas a acudir a casa de una persona que no conocía, cuando en realidad había salido de casa para buscar a su hermana pequeña al colegio.

   Alega el recurrente que la declaración de la víctima fue contradictoria y que accedió de forma voluntaria a marcharse con él. El Tribunal de instancia, valoró, por el contrario, que la declaración de la víctima fue constante y mantenida a lo largo de toda la tramitación de la causa. Así lo consideró a pesar de tener en cuenta que habían transcurrido más de cinco años desde que ocurrieron los hechos, lo que afectaba a la capacidad de memoria retrospectiva de cualquier persona, así como que había prestado varias declaraciones, lo que suponía un obstáculo considerable para emitir una declaración mínimamente mantenida y detallada.

   Por otro lado, el Tribunal advirtió que la víctima, de forma clara, manifestó al acusado, en varias ocasiones, que no quería irse con él. Así, ante las proposiciones del mismo, le dijo "déjame en paz", y cuando le agarraron por los brazos y le trasladaron al domicilio por la fuerza, les gritó "que le soltaran", llegando a arañar a su agresor. Por todo ello, la Sala de instancia determinó la ausencia de consentimiento de la víctima.

   Por otro lado, alega el recurrente que la declaración de la víctima no es creíble ya que no pudo determinar el lugar donde habían ocurrido los hechos. Tal como advirtió el Tribunal de instancia, las vacilaciones de la víctima en localizar el portal y la vivienda donde sucedieron los hechos no restaba credibilidad a su declaración, atendiendo a la inherente limitación intelectual y cognitiva de la misma así como a los daños psíquicos sufridos como consecuencia de los hechos, que motivaron un ingreso psiquiátrico de considerable duración.

   Sostiene el recurrente que la declaración de la víctima no puede constituir prueba bastante atendiendo a las conclusiones del informe pericial emitido por el equipo psicosocial que determinaron que el relato era corto y estaba contaminado, sin que pudieran valorar la credibilidad o no de sus declaraciones por falta de metodología adecuada.

   Tal como valoró la Sala de instancia se emitieron dos informes periciales de valoración psicosocial. El primero, que no pudo tomarse en consideración, al utilizar una metodología aplicada para las víctimas de agresiones sexuales menores de edad, siendo ella mayor de edad. Sin embargo, tal como determinó la Sala de instancia, en el segundo informe pericial pudo valorarse el relato de la víctima, determinando la validez de la declaración, encontrando en la misma algunos criterios considerados como significativos en relatos creíbles. En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a la hora de indicar que los llamados informes de credibilidad, emitidos por peritos psicólogos, constituyen una eficaz y valiosa herramienta en manos del Tribunal, pero que, en absoluto, desposeen el órgano judicial de su exclusiva facultad de valoración de la prueba, practicada en el acto de la vista oral y, muy particularmente, de la valoración de la credibilidad de los testigos y peritos ( SSTS de 21 de octubre de 2010 y 5 de diciembre de 2011 ). En definitiva, los informes de credibilidad no pueden nunca condicionar la valoración que le atañe en exclusiva al Tribunal enjuiciador.

   El recurrente plantea una cuestión de mera valoración de la credibilidad de la víctima. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente caso, no puede tildarse de arbitraria a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de la versión de los hechos de Marina .

   Consecuente con lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 180.1, apartado 3º, del Código Penal .

1. Considera indebidamente aplicado el tipo penal citado. Sostiene que no concurre en la víctima la circunstancia de vulnerabilidad por razón de enfermedad o discapacidad, ya que la misma fue declarada incapaz judicialmente en fecha 26 de octubre de 2011, después de suceder los hechos.

   Reitera que Marina accedió a marcharse con él de forma voluntaria.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim , que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 ).

3. Tal como establece los hechos probados, la víctima en el momento de los hechos padecía un retraso mental congénito y epilepsia por encefalopatía prematura, presentando un trastorno orgánico cerebral que anula completamente todas sus facultades mentales superiores, impidiéndole valerse por sí misma en sus necesidades elementales y tomar decisiones.

   A la vista de los hechos probados, de cuya inmutabilidad ha de partirse dado el motivo casacional utilizado, la calificación que recoge la sentencia de instancia es correcta. Tal como valoró el Tribunal de instancia, el recurrente era consciente de la vulnerabilidad psíquica de la víctima al ser evidente su discapacidad, teniendo un edad mental de 11 años, creyendo que se podía aprovechar de la misma, colocando a la víctima en una situación de inferioridad y desvalimiento, aprovechándose el acusado de tal situación para cometer los hechos.

   Por otra parte, la jurisdicción penal es soberana para apreciar el estado de los perjudicados, sin necesidad de que exista una previa declaración civil de incapacidad para aplicar el tipo penal.

   En cuanto a las alegaciones de que la víctima accedió voluntariamente a irse con él, se estará a lo ya argumentado en el motivo anterior.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente alega error en la apreciación de la prueba documental. Señala los siguientes documentos: a) folios 337 a 346, consistentes en el informe pericial de valoración psicosocial; b) folios 375 a 378, consistentes en el segundo informe de valoración psicosocial; y, c) folio 13, consistente en el informe de médico forense.

   Considera que dichos informes no han sido valorados correctamente ya que los mismos ponen en duda la veracidad del testimonio de la víctima. Sostiene que las lesiones físicas que padeció la víctima son incompatibles con una penetración anal no consentida.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Finalmente, en cuanto a los dictámenes periciales hemos afirmado que no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

3. El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia basado en documentos y, a tal efecto, designa tres tipos de documentos: el primero y segundo, consistentes en los informes periciales psicológicos realizados sobre la víctima; y, el tercero, el informe del médico forense.

   En concreto, los diferentes documentos periciales invocados, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales por cuanto, en primer lugar, nos hallamos ante pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación ya que fueron ratificados y ampliados en el acto del plenario por los propios facultativos que los realizaron. Los informes no son idénticos entre sí, sino que presentan divergencias notables. En este sentido, de un lado, el informe pericial que obra en los folios 375 a 378 determina que no pudo tomarse en consideración la versión de la víctima para determinar su credibilidad al utilizar una metodología aplicada para las víctimas de agresiones sexuales menores de edad, siendo Marina . mayor de edad; mientras que el segundo informe pericial que obra los folios 337 a 346, dio validez al relato de la víctima y a su credibilidad. Por otro lado, el informe forense obrante en las actuaciones es un informe pericial sobre las eventuales lesiones sufridas por la víctima que lejos de evidenciar la inexistencia de la agresión padecida, viene a reforzar tal conclusión, ya que se constata la efectiva lesión en el ano y en la zona mamaria padecida por aquella. Finalmente, tampoco pueden ser considerados como pruebas a efectos casacionales por cuanto los referidos informes no son las únicas pruebas válidamente producidas en el plenario en orden a la acreditación de los hechos por los que fue condenado el recurrente pues, en particular, el fallo condenatorio se sustentó de la declaración incriminatoria dada por la víctima en el acto del juicio oral y el informe sobre el ADN de las muestras encontradas en ella.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el motivo formulado por cuanto ninguno de los documentos alegados tiene aptitud a fin de ser considerado como tales a efectos casacionales.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: