ATS, 7 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:5451A |
| Número de Recurso | 59/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 40/2016 la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) dictó auto, de fecha 6 de febrero de 2017 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación presentados por la representación procesal de D.ª Constanza contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2016 por dicho Tribunal.
Por el procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) dictó auto de fecha 6 de febrero de 2017 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 1 de diciembre de 2016 dictada por este Tribunal. Razona la Audiencia que el recurso de casación no puede prosperar porque no se razona ni concreta cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El recurso se interpone en el marco de un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en un caso de divorcio.
Alega la recurrente que habiéndose acordado en sentencia que su hija menor deje de estar bajo la custodia de la madre al finalizar el curso escolar y pase a estar bajo la guarda y custodia del padre, tal resolución es desfavorable y perjudicial para los intereses de la menor, y el recurso de casación interpuesto contra la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la elección del régimen de custodia más favorable para el menor, en interés de este.
Procede examinar si el recurso de casación es admisible o si, por el contrario, concurren los motivos que llevaron a la Audiencia Provincial a su inadmisión.
El recurso de casación contiene un único motivo, en el que se alega infracción de los arts. 90 , 91 y 92 CC .
El recurso de queja no puede prosperar respecto del recurso de casación planteado.
El recurso de casación no puede prosperar con relación al único motivo alegado.
En primer lugar, el motivo en que se apoya el recurso no se ajusta a las formalidades propias del recurso de casación, siendo necesario que en el encabezamiento del motivo se indique la norma que se considera infringida y la modalidad de acceso a la casación, es decir, si es por la vía de la tutela civil de los derechos fundamentales ( art. 477.2.1º LEC ), si es por cuantía superior a 600.000 euros ( art. 477.2.2º LEC ) o si es por interés casacional, y en este último caso, si la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido ( art. 477.3 LEC ). En el caso concreto, parece que el acceso a la casación se realiza por la vía del interés casacional, por vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Sin embargo, no basta con que se deduzca este extremo de la lectura del recurso, sino que es necesario que expresamente se precise en el encabezamiento del motivo. La importancia de las formalidades en el recurso de casación ha sido recalcada ya en reiteradas ocasiones por parte del Tribunal Supremo, y así, indica la STS 209/2017, de 30 de marzo :
[...] Como dijimos en la sentencia 546/2016, de 16 de septiembre , aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38). [...]
Tampoco puede prosperar el motivo de casación porque no se acredita el interés casacional alegado. La parte recurrente cita tres sentencias del Tribunal Supremo, reproduciendo una parte de su contenido, pero no indica cómo se ha vulnerado en el caso concreto la doctrina jurisprudencial invocada, siendo necesario para acreditar el interés casacional que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.
Y por otra parte, la parte recurrente realiza en su único motivo de casación una alteración de la base fáctica de la sentencia, omitiendo hechos que han sido declarados probados por la Audiencia Provincial y apoyándose en otros que no han quedado acreditados, lo que constituye causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento. Así, alega la recurrente que la atribución de la custodia al padre tiene como finalidad "sancionar a la madre" por haber cambiado de domicilio sin autorización y sin tener en cuenta los consejos de la psicóloga forense, que desde hace más de dos años no hay comunicación entre el padre y su hija ya que éste no ha hecho nada por ejecutar la sentencia, pasando del rechazo de la menor a su padre a la incomunicación entre ambos, y destaca que pasar de la incomunicación de la menor con su padre a la convivencia con él puede traer consecuencias muy negativas para ella. Sin embargo, omite la recurrente aspectos relevantes que han quedado probados, como es la actitud renuente de la madre al cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y que el padre sí ha mostrado interés en que se cumpliera, que el cambio de domicilio de la madre, que ha tenido lugar por la vía de hecho y sin someterse a los trámites legales, no se debe a una razón de peso que lo justifique, sino más bien a la conveniencia de la madre, motivada por la voluntad de alejarse de su ex marido e impedir de facto la comunicación de este con su hija, lo que conlleva una anulación de la figura paterna que en modo alguno puede considerarse beneficiosa para la menor, que el rechazo de la menor no parece sincero ni concluyente, sino indicativo de un conflicto de lealtades potenciado por la progenitora custodia, y que el informe de la psicóloga forense revela que ambos progenitores presentan características adecuadas para la educación y crianza de su hija. En definitiva, lo que se pretende con este motivo de casación es en realidad una nueva valoración de los hechos probados. Existe una abundante jurisprudencia que recuerda que el recurso de casación no es una tercera instancia y no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, pues el objeto de la casación es contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). El recurso de casación no puede fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera acreditados, haciendo supuesto de la cuestión.
El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto el procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Dª. Constanza , contra el auto de fecha 6 de febrero de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera ) denegó tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 7 de diciembre de 2016. La parte recurrente perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
