ATS, 7 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:5417A |
| Número de Recurso | 1389/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Demetrio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 543/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 76/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Getxo.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de abril de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador D. Victorio Venturini Medina, designado por el turno de oficio para la representación de D. Demetrio , fue tenido por personado ante esta Sala en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de diciembre de 2016. La procuradora D.ª María Teresa Goñi Toledo, designada por el turno de oficio para la representación de D.ª Rebeca , fue tenida por personada ante esta Sala en calidad de parte recurrida mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de diciembre de 2016. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 5 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 11 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión por providencia de esta Sala de fecha 5 de abril de 2017. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 9 de mayo de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio contencioso. Más en concreto D. Demetrio interpuso demanda de juicio de divorcio contra D.ª Rebeca , en la que además del divorcio de los esposos se solicitaba la atribución de la guarda y custodia en exclusiva al padre y, subsidiariamente, la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida.
La parte demandada se opuso a la demanda reclamando la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda y tras acordar la disolución del matrimonio por divorcio, señala, a los efectos que aquí interesan, la atribución de la guarda y custodia a la madre. Apoya tal conclusión en que a la vista de la prueba practicada se deduce que lo más conveniente para los menores es que la custodia la ostente su madre ya que tiene una mayor disponibilidad por su horario reducido en tanto que el padre regenta una panadería que tiene unos horarios más sacrificados aun a pesar de que manifiesta que un amigo le hace los turnos de forma desinteresada, lo que resulta, como poco, sorprendente.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Demetrio , dictándose sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya , la cual estimó parcialmente el recurso interpuesto, revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto al importe de la pensión de alimentos que ha de abonar el demandante a sus hijos menores.
Señala dicha resolución, a los efectos que aquí interesan, que reclamando ambos progenitores la guarda y custodia de los menores, siendo ambos progenitores idóneos el régimen de guarda y custodia compartida parecería en principio el más idóneo, sin embargo el plan de custodia compartida que presenta el padre demandante, atendido su contenido, periodos de guarda de seis meses con cada progenitor con dos visitas intersemanales para el progenitor al que no le corresponde el turno de guarda, consiste más bien en dos periodos de guarda exclusiva anuales sucesivos y consecuentemente no aporta a los menores el beneficio primordial del régimen de custodia compartida que es el contacto casi permanente con ambos progenitores. Es más, la relación con el progenitor que no esté en turno semestral sería menor que la que se produce en el régimen de guarda exclusiva pues en el propuesto por el demandante no hay visitas de fin de semana con lo que la relación con el otro progenitor pierde en cercanía y fluidez. Así las cosas y siendo la madre la que dispone de una red familiar de apoyo, fundamentalmente su madre y su hermana, y que el padre tiene algunos hábitos poco saludables para los menores como es el consumo de cannabis diario como el mismo ha reconocido y que, lógicamente, sería de más difícil control ante los menores con una convivencia continuada que con la que resulta del régimen de visitas, se considera más adecuado para los menores la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre con el correspondiente régimen de visitas en favor del padre.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92. 5 , 6 y 7 del Código Civil , y el artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley del Parlamento Vasco, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 10 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2015 , relativas a la guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés de los menores, obviando el hecho de la idoneidad de ambos progenitores y el carácter no excepcional del régimen de guarda y custodia compartida.
Con carácter previo a la resolución del recurso debe hacerse una breve referencia a la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso a la vista del informe emitido por el Ministerio Fiscal y conforme al cual, invocada la infracción del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley del Parlamento Vasco, considera que la competencia le corresponde al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la LEC , como principio general, la competencia funcional la determinan las normas invocadas en el recurso de casación con independencia de las aplicadas o invocadas por las partes en las instancias. No obstante debe tenerse en cuenta que las partes no son libres de invocar cualquier norma en el recurso de casación sino que el mismo ha de estar fundado en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso porque así lo exige el artículo 477.1 de la LEC .
En el presente caso basta examinar las actuaciones, tanto de primera instancia como de apelación, para comprobar que en ningún momento fue invocada la norma foral por las partes, no siendo tampoco objeto de aplicación por las sentencias recurridas las cuales resuelven en atención a lo establecido en el Código Civil, lo que en cualquier caso es lógico pues la norma foral ahora invocada entró en vigor en fecha posterior a la interposición de la demanda de divorcio, la cual se interpuso con fecha 13 de febrero de 2014, con lo que nunca sería aplicable al presente procedimiento. En consecuencia procede declarar la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación.
A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguiente razones:
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En el recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida, así como la relativa al interés del menor.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto a la guarda y custodia y atendido el interés del menor, acuerda atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso nº 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para el hijo menor es la atribución de la guarda y custodia a la madre. Señala dicha resolución, a tales efectos, que reclamando ambos progenitores la guarda y custodia de los menores, siendo ambos progenitores idóneos el régimen de guarda y custodia compartida parecería en principio el más idóneo, sin embargo el plan de custodia compartida que presenta el padre demandante, atendido su contenido, periodos de guarda de seis meses con cada progenitor con dos visitas intersemanales para el progenitor al que no le corresponde el turno de guarda, consiste más bien dos periodos de guarda exclusiva anuales sucesivos y consecuentemente no aporta a los menores el beneficio primordial del régimen de custodia compartida que es el contacto casi permanente con ambos progenitores. Es más, la relación con el progenitor que no esté en turno semestral sería menor que la que se produce en el régimen de guarda exclusiva pues en el propuesto por el demandante no hay visitas de fin de semana con lo que la relación con el otro progenitor pierde en cercanía y fluidez. Así las cosas y siendo la madre la que dispone de una red familiar de apoyo, fundamentalmente su madre y su hermana, y que el padre tiene algunos hábitos poco saludables para los menores como es el consumo de cannabis diario como el mismo ha reconocido y que, lógicamente, sería de más difícil control ante los menores con una convivencia continuada que con la que resulta del régimen de visitas, se considera más adecuado para los menores la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre con el correspondiente régimen de visitas en favor del padre.
En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
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Esto determina la falta de acreditación del interés casacional representado por la contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que el mismo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia en atención a los hechos declarados probados.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D, Demetrio contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 543/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 76/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Getxo.
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) Declarar firme dicha Sentencia
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
