ATS, 31 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Carla presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 146/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 658/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zamora.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Susana Escudero Gómez , designada por el turno de oficio para la representación de D.ª Carla , fue tenida por personada ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de noviembre de 2016. El procurador D. José Periañez González, designado por el turno de oficio por la representación de D. Miguel Ángel , fue tenido por personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrida, mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2017.
Por providencia de fecha 19 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 29 de abril de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio. Más en concreto, D. Miguel Ángel , tras solicitar el divorcio respecto de D.ª Carla , solicita la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad conyugal.
La parte demandada se opuso, formulando reconvención, interesando que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección. Apoya tal afirmación en el hecho de que con ella convive un hijo mayor de edad, sin independencia económica al entrarse en situación de desempleo.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Dicha resolución, tras acordar la disolución del matrimonio por divorcio, acuerda atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al actor hasta la liquidación de la sociedad conyugal. Justifica tal decisión en que los ingresos económicos mensuales de cada uno de los cónyuges son similares, el esposo tiene más edad que la esposa, 64 frente a 59 años, y la esposa ha disfrutado de la vivienda familiar durante tres años mientras que el esposo ha tenido que pagar un alquiler de 350 euros, considerando que el esposo tiene el interés más necesitado de protección en atención a su mayor edad y haber estado privado de su uso durante tres años. Descarta que el interés más necesitado de protección sea el de la esposa por el hecho de que con ella conviva un hijo de 37 años de edad cuando el mismo es diseñador gráfico pudiendo acceder al mercado laboral.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D.ª Carla , dictándose sentencia de fecha 7 de septiembre de 2016 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.
A tales efectos señala que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta un factor determinante para la adjudicación de una vivienda familiar ya que dicha necesidad del hijo mayor de edad habrá de ser satisfecha vía alimentos, no pudiendose obtener dichos alimentos mediante la atribución de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. A continuación indica que el nivel de ingresos económicos de cada uno de los cónyuges es similar, que el esposo tiene cinco años más que la esposa y que mientras el esposo ha tenido que pagar durante tres años desde la separación de hecho, la cantidad de 350 euros mensuales para vivir en otra vivienda, la esposa ha usado y disfrutado la vivienda familiar, sin olvidar que la esposa tiene bienes, entre ellos una vivienda adquirida por herencia de sus padres en la localidad de Valdefinjas, siendo más equitativo que el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales se atribuya al esposo pues el interés más necesitado de protección al no existir hijos menores de edad. Añade que si bien no cabe poner en duda el hecho de que el hijo común del matrimonio, de 37 años de edad, vive en el domicilio familiar con su madre, la situación económica de tal hijo común no ha sido objeto de prueba ya que si estuviera en situación de desempleo debería justificarse documentalmente, lo que no se ha hecho, no habiéndose traído a declarar al hijo del actor y la demandada para poder conocer cual es su verdadera situación económica.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.
En el motivo primero, se cita como precepto legal infringido el artículo 96 del Código Civil .
Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe tal precepto por cuanto no tomó en consideración al resolver sobre la atribución y uso de la vivienda familiar el hecho de que el hijo común del matrimonio comparte la vivienda con la demandada, hijo que no está económicamente independizado al encontrarse en situación de desempleo, viviendo de la ayuda que su madre le presta con sus exiguos ingresos, no teniendo otro domicilio que la vivienda habitada por ella, siendo por tanto el interés de la recurrente el más digno de protección.
Por último, en el motivo segundo, en relación con el precepto del motivo anterior, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional alegado se cita, por un lado las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de fechas 14 de septiembre de 2004 y 24 de abril de 2000 , las cuales son contrarias a la extensión a los hijos mayores de edad los efectos que si se reconocen a los menores de edad en cuanto a la atribución de la vivienda familiar. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y que se dice opuesto al anterior se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Séptima, de fechas 28 de febrero de 2005 y 23 de abril de 2009, las cuales consideran que el régimen de los menores de edad en cuanto a la atribución de la vivienda familiar es también aplicable a los hijos mayores de edad cuando económicamente dependan de los padres.
Señala la parte recurrente que en la medida que el hijo común mayor de edad es económica dependiente de la madre ello determina que sea esta la titular del interés más digno de protección.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:
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por falta de acreditación del interés casacional alegado. Alegada la existencia de jurisprudencia de Audiencias Provinciales en relación con la atribución y uso de la vivienda familiar en caso de hijos mayores de edad, tal cuestión ya ha sido resuelta por la Sala.
La sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida:
«[...]El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección[...]».
Como señala la sentencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2016, recurso de casación nº 151/2016 :
«[...]Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC », también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección[...]».
En consecuencia la posible contradicción entre Audiencias Provinciales sobre esta materia estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.
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por alteración de la base fáctica de la sentencia
En el recurso la parte recurrente parte de que el interés más digno de protección en el presente caso es el de la madre habida cuenta que el hijo común de 37 años de edad convive con ella, siendo económicamente dependiente al encontrarse en situación de desempleo.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye como interés más digno de protección es el del padre demandante.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de existencia de hijos mayores de edad, sino que partiendo de la doctrina de esta Sala, que expresamente aplica, y a la vista de la prueba practicada, concluye que el interés más digno de protección es el del padre demandante.
Más en concreto señala dicha resolución que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta un factor determinante para la adjudicación de una vivienda familiar ya que dicha necesidad del hijo mayor de edad habrá de ser satisfecha vía alimentos, no pudiendose obtener dichos alimentos mediante la atribución de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. A continuación indica que el nivel de ingresos económicos de cada uno de los cónyuges es similar, que el esposo tiene cinco años más que la esposa y que mientras el esposo ha tenido que pagar durante tres años desde la separación de hecho, la cantidad de 350 euros mensuales para vivir en otra vivienda, la esposa ha usado y disfrutado la vivienda familiar, sin olvidar que la esposa tiene bienes, entre ellos una vivienda adquirida por herencia de sus padres en la localidad de Valdefinjas, siendo más equitativo que el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales se atribuya al esposo pues el interés más necesitado de protección al no existir hijos menores de edad. Añade que si bien no cabe poner en duda el hecho de que el hijo común del matrimonio, de 37 años de edad, vive en el domicilio familiar con su madre, la situación económica de tal hijo común no ha sido objeto de prueba ya que si estuviera en situación de desempleo debería justificarse documentalmente, lo que no se ha hecho, no habiéndose traído a declarar al hijo del actor y la demandada para poder conocer cual es su verdadera situación económica.
En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso se limita a alterar la base fáctica de la sentencia recurrida. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Carla contra la sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 146/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 658/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zamora.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
