ATS, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2017:5064A |
| Número de Recurso | 1198/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 25 de mayo de 2017
El procurador de los tribunales, D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Gran Solar Cubiertas 5 SL, ha preparado recurso de casación contra la sentencia número 727/2016, de 30 de diciembre, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 318/2015.
La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gran Solar Cubiertas 5 SL, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de Política Energética y Minas de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se denegó la solicitud de cancelación de aval para instalación fotovoltaica por apreciar desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación.
La resolución administrativa acordaba, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
[...] Toda vez vistas las razones expuestas por el interesado -alegando que el propietario de la finca por la que estaba prevista que pasara la línea subterránea de media tensión de la instalación, se negó a autorizar la constitución de la servidumbre de paso subterráneo, debiendo ser modificado el proyecto de la misma, teniendo que solicitar una nueva licencia de obras que el Ayuntamiento de Lucena denegó- y valorada la documentación aportada por el mismo para justificar el desistimiento en la ejecución de la misma, se concluye que, cuando el interesado formuló la solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas con fecha de 29 de julio de 2011, y antes de resultar inscrito en el mismo, con fecha de 22 de noviembre de 2011, era conocedor del trazado de la línea subterránea de media tensión necesaria para conectar la instalación a la red de distribución. Por tanto, no puede considerarse esta, razón suficiente para probar la no voluntariedad de dicho desistimiento, a los efectos de lo previsto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre [...]
.
La sentencia de instancia desestimó el recurso, confirmando la denegación de la devolución del aval, sobre la base de que el desistimiento, aún ajeno al actuar del recurrente, en concreto, atinente a la modificación urbanística consecuencia de cambios en la voluntad de uno de los afectados por la servidumbre de paso inherente al proceso de trazado, debió ser anticipado por el recurrente dado lo previsible de tal eventualidad. Concretamente, concluye:
[...] la jurisprudencia de esta Sala -por todas, FJ 5 de nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2016, al rec. 412/2015 - exige que para que el desistimiento se considere involuntario ha de serlo por causas ajenas a la constructora de la instalación que sean absolutamente desconocidas e imposibles de conocer conforme sería exigible, lo cual abarca la imprevisibilidad de eventualidades ajenas a las que suelen acaecer en los procesos de construcción de toda instalación de estas características. Mas no abarca casos como el presente, atinentes a modificaciones urbanísticas consecuencia de cambios en la voluntad de uno de los muchos afectados por las servidumbres de paso inherentes al proceso de trazado y construcción de las líneas subterráneas y que deben ser anticipados por los titulares de las instalaciones, dado lo previsible de tal eventualidad y que, como dice la administración, antes de la inscripción la instaladora debía conocer el trazado de la línea subterránea de media tensión necesaria para conectar la instalación a la red de distribución, no pudiendo trasladarse las consecuencias de tal falta de previsión a la administración [...]
.
La representación procesal de Gran solar Cubiertas 4 SL, presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008), (en adelante, RD 1578/2008) y los artículos 59.2 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (BOE núm. 310, de 27 de diciembre).
Añade la recurrente que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88, apartado 2 a) de la Ley Jurisdiccional , pues la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido ( art. 88.2.a) LJCA ), además, afirma que el caso afecta a un gran colectivo ( art. 88.2.c) LJCA ), (con cita de numerosas sentencias recaídas) y, según expone, concurre una de las circunstancias que, según el art 88.3 LJCA , permite presumir que existe interés casacional objetivo, concretamente la del apartado a), esto es, «Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia».
Concretamente, argumenta, en primer lugar, que la sentencia número 51/2016, de 3 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (rec.5/2015 ), resuelve en un procedimiento sustancialmente idéntico la devolución del aval, por considerar que, a los efectos de lo previsto en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 , no existía voluntariedad en el desistimiento al haberse concedido una primera licencia que caducó y haberse denegado en una segunda solicitud, por incumplimiento de la distancia a los límites del dominio público de caminos previsto en la Orden FOM /1079/2006, respecto de la cual se vio sorprendido el recurrente. Añade, entre otras, la cita de la sentencia número 84/2016, de 17 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (rec.86/2015 ), que, sobre la base del artículo 9.2 del RD 1578/2008 , entiende que concurre un desistimiento motivado por la ejecución hipotecaria a que se vio sometida el inmueble, concluyendo el carácter no voluntario del desistimiento y la devolución del aval.
Por escrito fechado el 21 de marzo de 2017 se ha personado como parte recurrida la Abogada del Estado, que manifestó con ocasión al trámite conferido, resumidamente, la ausencia de interés casacional, dado el carácter casuístico del debate resuelto por la sentencia recurrida, y la inexistencia de supuestos sustancialmente idénticos, sin que las sentencias invocadas de contrario constituyan término válido de comparación, añadiendo que no consta certificación del número de caracteres.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación es sustancialmente idéntico al recurso de casación nº 139/2016 , ya admitido por auto de esta Sala y Sección de fecha de 20 de febrero de 2017 .
Por consiguiente, nuestra decisión en este recurso será la misma que ya hemos adoptado en el auto que admitió el recurso de casación 139/2016 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos y damos ahora por reproducida, sin perjuicio de que en este caso, la concurrencia del interés casacional se encauza por la vía del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA , ante la inexistencia de jurisprudencia.
Así las cosas, hemos de admitir el recurso de casación, sin que deba ser acogida la objeción que formula Administración del Estado, dado que la cuestión suscitada resulta extrapolable a otros asuntos en los que se ha producido la denegación de devolución de aval por desistimientos no imputables a la voluntad del promotor de la instalación, como ya expusimos en el citado auto de 20 de febrero de 2017 (Recurso 139/2016 ).
En consecuencia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si en el concepto «desistimiento voluntario» utilizado en el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 pueden incluirse supuestos ajenos a la voluntad de la empresa, que no continúa con la tramitación de la instalación por conductas achacables a terceros.
Todo ello, como señala el propio artículo 90.4 LJCA antes citado, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso».
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
-
) Admitir el recurso de casación preparado por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Gran Solar Cubiertas 5 SL, contra la sentencia número 727/2016, de 30 de diciembre, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 318/2015.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , cuando el desistimiento de la instalación es imputable a tercero.
-
) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
