STS 908/2017, 23 de Mayo de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:2044 |
| Número de Recurso | 2161/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 908/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 23 de mayo de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2161/2015 interpuesto por la Letrada de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en el recurso 1127/2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 3 ª, seguido a instancias de D. Julián contra la Resolución de 14 de febrero de 2011, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas vacantes de conductores celadores. Ha sido parte recurrida D. Julián representado por la procuradora de los tribunales Dª Beatriz Martínez Martínez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
En el recurso contencioso administrativo 1127/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 , que acuerda: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián y DECLARAMOS su derecho a que se le valore dentro del apartado experiencia profesional 1.3 del Anexo II la experiencia profesional cuyo cómputo se le ha denegado, asignándole el Tribunal Calificador los puntos que correspondan conforme al Baremo de méritos y, consecuentemente con ello, se le incremente la puntuación que ya se le hubiese asignado, con las consecuencias inherentes a tal modificación y efectos retroactivos desde la fecha de publicación de la referida resolución recurrida. Sin costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal por escrito presentado el 2 de octubre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de D. Julián mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 21 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 16 de mayo de 2017 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La Letrada del Servicio Andaluz de Salud (SAS) interpone recurso de casación 2161/2015 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en el recurso 1127/2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 3 ª, en el recurso deducido por D. Julián contra la Resolución de 14 de febrero de 2011 que desestimó el recurso deducido por aquel contra resolución de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas vacantes de conductores celadores.
Declaró la Sala el derecho a que se valorase en el apartado experiencia profesional 1.3 del Anexo II la experiencia denegada, asignándole el Tribunal Calificador los puntos que correspondan conforme al Baremo de méritos y, consecuentemente con ello, se le incremente la puntuación que ya se le hubiese asignado, con las consecuencias inherentes a tal modificación y efectos retroactivos desde la fecha de publicación de la referida resolución recurrida.
La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 3391/2015 - ECLI:ES:TSJAND:2015:3391) señala en su PRIMER fundamento la importancia de las bases de la convocatoria así como la discrecionalidad técnica de que goza el órgano evaluador.
En el SEGUNDO trascribe la respuesta de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud a las alegaciones del recurrente en el sentido de que la experiencia alegada no puede ser valorada en el subapartado 1.3 del baremo pues las empresas de ambulancias no suscribieron concierto con la Consejería de Salud, sino que formalizaron contratos públicos con el SAS para la prestación del servicio de transporte sanitario". Reproduce la Sala el citado apartado 1.3 que dispone que "Por cada mes completo de servicios prestados en la misma categoría a la que se concursa, en centros sanitarios concertados con la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía o adscritos al Sistema Sanitario Público de Andalucía en virtud de un convenio singular de vinculación: 0,15 puntos".
Razona la Sala que no se compaginan entre sí los párrafos trascritos. Entiende que lo determinante no es quien (Consejería de Salud o Servicio Andaluz de Salud) intervino como entidad adjudicadora en el concierto suscrito para la prestación del servicio de ambulancias, sino que lo que se toma en cuenta es el centro sanitario concertado o adscrito en que se prestan los servicios.
Tras ello en el TERCERO declara el carácter vinculante de las determinaciones de la Convocatoria para los órganos de selección, por lo que revoca la decisión del Tribunal Calificador al apartarse del tenor literal del Baremo . Adiciona que tal conclusión no constituye obstáculo el principio de discrecionalidad técnica ( Sentencia de 2 de marzo de 2015 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en recurso nº 718/2011 ).
Finalmente en el CUARTO sienta que la revocación no puede ir acompañada de un pronunciamiento judicial que determine la concreta puntuación a asignar por el mérito controvertido, pues, el principio de vinculación impone que se haya de estar al apartado 6.5.2. de las Bases de la Convocatoria al disponer que es función del Tribunal Calificador "La valoración de los méritos alegados y autobaremados por los aspirantes, de conformidad con lo establecido en el baremo contenido en el Anexo II de la presente Resolución".
Añade que no resulta trasladable al supuesto enjuiciado la fundamentación contenida en la invocada Sentencia dictada el 20 de enero de 2012 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en recurso nº 593/2011 , toda vez que en ella lo que se ventila es la valoración de méritos para una bolsa de empleo temporal de conductores celadores, no para cubrir plazas básicas vacantes mediante concurso oposición.
1. Un único motivo de recurso se articula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por aplicación indebida del art 30.3 de la Ley 55/2003, de 26 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , que proclama el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, e infracción del art. 14 CE .
Alega que la conclusión alcanzada por la Sala sentenciadora se aparta de lo establecido en las Bases de la convocatoria, pues no pueden valorarse como experiencia profesional los servicios prestados en un centro no sanitario, una entidad privada, que ha resultado adjudicataria de un contrato público.
Invoca el contenido de las Sentencias de 12 de mayo de 2008, rec. casación 10298/2003 , 3 de octubre de 2012 , rec. casación 7127/2010, 23 de febrero de 2015, rec. casación 3743/2013, 19 de marzo de 2014, rec. casación 193/2013 y la de 2 de abril de 2014, rec. casación 287/2013.
Defiende que la doctrina contenida en las anteriores sentencias resulta de plena aplicación al dictaminar que las peculiaridades propias que presenta el desempeño de los servicios sanitarios en centros sanitarios públicos en relación con los privados, aún cuando sean concertados, justifican la diferencia de trato que introdujo la referida Orden cuando optó por valorar, exclusivamente, aquellos servicios y funciones prestados en el ámbito del sector público, no observándose el trato discriminatorio y la vulneración del principio de igualdad, mérito y capacidad.
Entiende, conforme a la doctrina invocada, que la falta de valoración de los servicios prestados en centros sanitarios concertados no es discriminatoria ya que ha de tomarse en consideración si el procedimiento de selección aplicado en el centro sanitario concertado, estuvo regido por las mismas pautas de exigencia en cuanto a la acreditación de igualdad, mérito y capacidad.
Concluye no hay identidad fáctica entre los servicios prestados en centros públicos y en centros privados.
1.1. Refuta el motivo el recurrido.
Insiste en la existencia de convenio de colaboración entre "Ambulancias Granada" y la Consejería de Salud andaluza por lo que la sentencia resulta ajustada a derecho.
Tiene razón la administración recurrida en cuanto a la doctrina jurisprudencial invocada como infringida en cuanto que ha sido reiterada con posterioridad en las SSTS 23 de febrero de 2015, recurso casación 3742/2013 y 24 de mayo de 2016, recurso casación 1463/2015 que reproducen el fundamento cuarto de las Sentencias de 19 y 26 de marzo de 2014 , recursos de casación 193/2013 y 194/2013 , respectivamente, esgrimidas por el Servicio Andaluz de Salud.
" Es justificada la infracción que el recurso de casación denuncia de los artículos 14 y 103.1 de la Constitución en su primer motivo de casación, al ser de compartir lo que argumenta para defender dicho reproche sobre que no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en centros privados concertados.
La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.
Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas.
Pues bien, las premisas fácticas en que apoya su conclusión la sentencia de instancia no son suficientes para apreciar una identidad de situaciones que imponga valorar la polémica experiencia realizada en el Centro Hospitalario "Padre Menni" como equiparable a la desarrollada en un centro público; y no lo son porque el fallo recurrido toma en consideración las características de la actividad sanitaria a que estuvo referida esa experiencia privada, pero no incluye ningún dato sobre que el proceso de selección o reclutamiento en tal centro privado hubiera estado precedido de una convocatoria pública abierta por igual a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público.
A ello ha de añadirse que lo decidido por la Sala de instancia es contrario a lo directamente establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que, según dichas bases, regirían el proceso selectivo; que lo establecido en dichas bases resulta de obligada observancia por el carácter vinculante que a las mismas atribuye el artículo 30.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; que ese carácter vinculante de las bases sólo puede decaer cuando, en un escrutinio riguroso, haya quedado acreditado de manera inequívoca que su aplicación resulta discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución ; y que ese escrutinio para invalidar como discriminatorias las bases no lo ha realizado la sentencia de instancia porque, como ya se ha dicho, en el contraste que realiza entre los polémicos servicios cuya valoración se pretendía y los desarrollados en centros de salud pública, se fija en la similitud de unos y otros, pero no toma en consideración el procedimiento de selección que fue aplicado para acceder al centro al que correspondían esos controvertidos servicios.
Lo anterior fue reiterado en la de 23 de febrero de 2015, recurso de casación 3742/2013 también en proceso selectivo de personal estatutario fijo en que se insistió, FJ Quinto, en que no basta con haber desempeñado una actividad sino que ésta, a efectos de su equiparación con los servicios prestados en el sector público, debe cumplir las exigencias antes expuestas: proceso de selección en el centro privado precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad que se aplica en la selección del empleo público.
Ciertamente el empleo de conductor-celador no encaja en el profesional sanitario licenciado o diplomado a que se refieren los arts. 6 y 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre en que las sentencias antedichas contemplan la selección de personal sanitario, en el sentido del art. 6 a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Se trata de personal técnico de cualificación no universitaria.
Puede haber habido una omisión, voluntaria o involuntaria, de la administración sanitaria andaluza no confiriendo una valoración a la experiencia previa obtenida en una actividad privada ejercida en una empresa de ambulancias que desarrollaba una actividad en beneficio de la administración tras la pertinente contratación.
Dicha omisión no puede comportar una interpretación como la realizada por la Sala de instancia entendiendo que la misma se realizó bajo la modalidad de concertación o adscripción en un centro sanitario.
El transporte sanitario por carretera que realizan las ambulancias en que desarrollan su actividad los conductores (RD 836/2012, de 25 de mayo que sustituye al RD 619/1998, de 17 de abril, vigente al tiempo de los hechos) no puede calificarse como centro sanitario cuya definición escapa a interpretaciones estrictas o anchas en razón de su clara previsión legal ( art. 3. Ley 41/2002, de 14 de noviembre ).
El RD 619/1998, de 17 de abril insiste en el carácter de vehículo sanitario en razón de la definición otorgada por el art. 133 del Reglamento de la Ley 16/1987, de 30 de junio , de ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre, mientras el art. 134 señalaba que las características técnicas, así como el equipamiento sanitario y la dotación de personal de cada uno de los distintos tipos de vehículos sanitarios a que se refiere el art. 133 será determinado por Real Decreto.
Queda, pues claro, que un vehículo sanitario no es equiparable a un centro sanitario sin perjuicio de que puedan tener determinados equipamientos sanitarios.
Prospera el motivo.
Tras lo expuesto procede declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, en razón de las previsiones del art. 95. 2. d) LJCA , desestimar el recurso formulado en instancia por los argumentos anteriormente expuestos.
No se vislumbra lesión constitucional, arts. 14 y 23 CE , aducidos en la demanda, en que las bases de la convocatoria no valoren la experiencia en el sector privado de la actividad de conductor de ambulancia en razón de no constituir funciones equiparables con la desarrollada en el sector público.
No hay méritos para un pronunciamiento sobre las costas de este recurso, art. 139 LJCA , al haber sido estimado el recurso de casación. Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las de instancia en razón de que el recurso contencioso administrativo fue formulado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del art. 139 LJCA por mor de la ley 37/2011, de 10 de octubre.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Ha lugar al recurso de casación deducido por la Letrada del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en el recurso 1127/2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 3 ª, en el recurso deducido por D. Julián contra la Resolución de 14 de febrero de 2011 que desestimó el recurso deducido por aquel contra resolución de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición, para cubrir plazas vacantes de conductores celadores. Se anula y se deja sin efecto alguno. Se desestima el recurso contencioso administrativo 1127/2011 deducido por D. Julián . En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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