ATS, 24 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Amador formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 164/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1620/2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2015, debidamente notificada, se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de D. Amador presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 31 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 5 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 24 de abril de 2017, la representación procesal de D. Amador , formuló alegaciones en el sentido de solicitar la admisión de los recursos interpuestos. Mediante escrito presentado el día 19 de abril de 2017, la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., manifestó su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller
Por la representación procesal de D. Amador , se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en un procedimiento ordinario, donde se reclamaba la nulidad del pacto de suministro de carburantes en exclusiva, al incurrir la demandada en prácticas anticompetitivas por fijar los precios de venta al público, vulnerando el art. 81 TCE , y reparación de daños y perjuicios, en un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de hacerse a través del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , vía casacional utilizada por la parte recurrente.
Más en concreto, la parte recurrente formaliza recurso al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC al existir interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se articula en dos motivos que son los siguientes:
En el primero de los motivos se invoca la infracción de la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE relativa a la interpretación y aplicación del art. 81.1 y 3 del Tratado CE (hoy 10.1 y 3 del TFUE ) e infracción del principio fundamental de primacía del derecho comunitario, la infracción del art. 234 TCE (actual art. 267 TFUE ) en relación con lo dispuesto en el art. 6.3 CC . Se declara infringida la jurisprudencia contenida, entre otras, en las STS 312/2011 de 5 de mayo y 425/2012 de 5 de julio . Considera la recurrente que debería haberse declarado la nulidad del acuerdo litigioso ya que habría quedado acreditado en otro procedimiento que Repsol venía imponiendo al Sr. Amador los precios hasta noviembre de 2001, sin que quepa la sanación de un contrato viciado de nulidad; además, añade la recurrente que la sentencia desconoce la doctrina del TJUE y de la propia Sala según la cual no basta con comprobar si la petrolera permite al industrial realizar descuentos sino que es preciso comprobar si existe posibilidad real de realizar tales descuentos.
En el segundo motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Sala y del TJUE relativa a la interpretación y aplicación del art. 81 del Tratado CE , en relación con lo dispuesto en los arts. 6.3 CC . Se declara infringida la jurisprudencia contenida, entre otras, en las STS 540/2000 de 2 de junio y 145/2004 de 28 de febrero . Considera la recurrente que si se hubiese aplicado la jurisprudencia invocada, debería de haberse declarado la nulidad radical del pacto de suministro en exclusiva contenido en los acuerdos, extendiéndose dichos efectos a la totalidad del contrato por no resultar separable tal pacto del resto del contrato; afirma que corresponde al órgano jurisdiccional apreciar el alcance y consecuencias de la posible nulidad de determinadas cláusulas contractuales en virtud del art. 81 TCE , aunque la parte no las hubiera solicitado expresamente.
También interpone recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , por error manifiesto en la valoración del material probatorio, incurriendo en una infracción del art. 218 LEC , ya que la sentencia recurrida da a un documento de parte un valor probatorio mayor que a los hechos probados por el TDC así como al propio reconocimiento del legal representante de Repsol realizado en otro procedimiento anterior.
Tal y como está planteado, el recurso de casación no puede resultar admitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3.º en relación con el art 477.2.3 LEC ) al no oponerse la sentencia a la citada jurisprudencia.
En efecto, en los dos motivos de casación, íntimamente conectados y que se examinarán conjuntamente, se plantea que el acuerdo sobre la fijación de precios era nulo de origen, que no quedaría sanado por el hecho de que desde 2001 Repsol abandonara esta práctica y permitiera realizar descuentos con cargo a la comisión del industrial de la estación de servicio, y que corresponde al órgano jurisdiccional apreciar, incluso de oficio, tal nulidad y los efectos derivados de la misma. Centra sus alegatos en que en un procedimiento anterior seguido entre las mismas partes, el legal representante de Repsol vendría a haber reconocido la imposición de precios; sin embargo, la sentencia recurrida concluye que no se pueden descontextualizar tales manifestaciones cuando lo cierto es que estas datan del año 2000, que desde el año 2001 Repsol se comprometió por escrito a respetar el derecho del gasolinero a efectuar rebajas de precio con cargo a su comisión y que no resulta procedente basar una demanda en pretéritas reticencias de Repsol, cuando la mecánica de imposición de precios no se deriva del contrato en vigor sino de prácticas ajenas a él, por lo que si lo pretendido es depurar el tráfico de prácticas anticompetitivas lo lógico es fundarse en las conductas desplegadas al tiempo de presentarse la demanda y no buscar un pretexto ajeno a la buena fe alusivo a la conducta remota de la demandada.
A este respecto, es de recordar que esta Sala en sentencia 420/2013 de 28 de junio , conocida y aplicada por la sentencia recurrida ya dispuso que:
[...]no está de más advertir, de un lado, que las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 ); de otro, que este litigio sirve de ejemplo para ilustrar que la nulidad pretendida en una demanda civil, limitada al pacto de exclusiva, podría rechazarse incluso dando por probada la imposición de precios apreciada por las autoridades de defensa de la competencia; y tercero, que no es razonable que Copecelt , en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho de la competencia pero en realidad por no haber podido vender por encima del precio indicado por el proveedor y, en fin, pretendiendo trasformar, retrospectivamente y para los seis años de contrato que quedaban, un contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento en un arrendamiento con suministro libre de cualquier proveedor y manteniendo, por el periodo contractual restante, el abanderamiento de Cepsa pero solo en lo vinculante para esta[...]
.
Por lo tanto, se observa como la solución ofrecida por la audiencia no se opone en modo alguno a lo resuelto por la Sala en un asunto muy similar al presente lo que hace decaer el interés casacional.
Pero es que además, en la sentencia de esta Sala citada, que resuelve un litigio en el que que se ejercitaba la misma pretensión de nulidad del pacto de suministro en exclusiva contenido en un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, se rechazaron expresamente las pretensiones de la estación de servicio al considerarlas absolutamente inviables. Afirma la indicada sentencia que:
[...]de las circunstancias señaladas en el fundamento jurídico anterior se desprende la improcedencia, incluso aplicando la misma jurisprudencia del TJUE y de esta Sala invocadas por la parte recurrente, de aislar el pacto de suministro en exclusiva para declararlo nulo subsistiendo el contrato de arrendamiento de industria, porque bien claramente se advierte que la exclusividad del suministro era un elemento del contrato esencial e integrado en la causa negocial. Por tanto, y aplicando la doctrina tanto de la STJUE 11-9-2008 (asunto C- 279/06 , apdos. 78, 79 y 80 y pronunciamiento 4º) como de esta Sala (SSTS 30-6-09 en rec. 215/04 , 15-4-09 en rec. 1016/04 , 20-11-08 en rec. 2396/03 y 3-10-07 en rec. 3962/00 ), la limitación de la nulidad al pacto de exclusiva es improcedente por no ser dicho pacto un elemento separable del contrato. Antes al contrario, es la exclusividad del suministro lo que explica la cesión en arrendamiento de una estación de servicio que ya era propiedad del proveedor, lo que en su momento determinó la renta pactada y, en fin, lo que justifica las obligaciones del arrendador, y las correlativas del arrendatario, acerca del abanderamiento de la estación de servicio. Esto último, a su vez, tiene una especial relevancia para la protección de los consumidores, beneficiarios últimos de la competencia efectiva que el Derecho de la Unión intenta garantizar en el mercado de los carburantes, pues repostarían en una estación de servicio abanderada por Cepsa y confiando en ser esta la marca del carburante cuando, según el planteamiento de la demanda, la hoy recurrente podría estar abasteciéndose de cualquier proveedor [...]
Y en cuanto a la nulidad de todo el contrato de arrendamiento de industria, planteada por vez primera en el recurso de apelación y mantenida ahora en casación con el argumento relativo a que debería de haberse declarado por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio, tampoco podría prosperar porque, además de que, como afirma la audiencia, nos encontramos ante un caso claro de "mutatio libelli" proscrita por la ley, tampoco sería viable a tenor de lo resuelto en la misma sentencia de la Sala que venimos citando, en la que se dispone que:
[...]esta Sala no podría acordar, si estimara alguno o algunos de los motivos de los presentes recursos, todos ellos centrados en que Cepsa impuso el precio de venta al público a la recurrente, la consecuencia legalmente procedente, esto es, la nulidad total del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, pues en tal caso Copecelt tendría que restituir la posesión de la estación de servicio a Cepsa con efectos desde la celebración del contrato, y es evidente que ni tal solución se contempla en la demanda o en los recursos ni puede considerarse menos perjudicial para Copecelt que la desestimación total de su demanda, por lo que ha de evitarse por esta Sala siguiendo el criterio de otras sentencias en litigios similares (p. ej. SSTS 6-9-12 en rec. 1002/09 y 11-5-11 en rec. 1453/07 )[...]
Por último, y por cerrar todos los elementos del debate, la alegación que se contiene dentro del primer motivo de casación referida a que la jurisprudencia viene exigiendo que no basta con la comprobación de si el operador permite la realización de descuentos con cargo a su comisión sino que además ha de comprobarse si el explotador tiene la posibilidad real de realizar esos descuentos, además de ser una cuestión también planteada "ex novo" en la apelación y por tanto inadmisible en casación tal y como se recoge en el reciente Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, resulta que, como declara la sentencia recurrida, es una pretensión absolutamente inviable desde el punto de vista procesal, ya que, además de haberse planteado en tiempo y forma, debería de haberse apoyado y argumentado en una prueba pericial que dotase de solidez a los conceptos y cálculos empleados, lo que no se ha hecho, por lo que, en todo caso, estaría llamada al fracaso.
Por todo ello el recurso de casación ha de resultar inadmitido al no apreciarse la existencia del interés casacional invocado, sin que proceda tomar en consideración los argumentos vertidos por la parte recurrente en su escrito de 24 de abril de 2017 pues no hacen sino incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso de casación y a los que se ha dado oportuna respuesta.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva que el recurrente perderá el depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Amador contra la sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 164/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1620/2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
